文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终46号上诉人（原审原告）：深圳市逸云天电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道龙珠社区润东晟工业区10栋7层B。

法定代表人：崔殿,该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱海强，广东金段律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁延景，广东金段律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：南京汇登电子科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁技术开发区高湖路99号。

法定代表人：吴鑫宇,该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛禾枫，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛胜非，江苏致邦律师事务所实习律师。

上诉人深圳市逸云天电子有限公司（以下简称逸云天公司）因与被上诉人南京汇登电子科技有限公司（以下简称汇登公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民初1502号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

逸云天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判汇登公司立即停止侵权，赔偿经济损失65000元。

事实和理由：被诉侵权产品与涉案专利及专利产品比较，在整体形状、纹路图案、色彩等方面存在高度近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

一审判决认定不相同、不近似属于事实认定错误。

汇登公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

请求驳回上诉，维持原判。

逸云天公司向一审法院起诉，请求判令：1.汇登公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害逸云天公司ＺＬ20153030××××.2号“气体检测仪（固定式MIC-600）”外观设计专利权产品的行为；

2.汇登公司赔偿逸云天公司经济损失65000元；

3.汇登公司承担本案诉讼费用。

一审庭审中，针对第2项诉讼请求，逸云天公司请求法院参考汇登公司涉案网站公示的被诉侵权产品可售数量1000件及销售价格2200元/件，酌定赔偿数额。

一审法院认定事实：2015年8月10日，逸云天公司向国家知识产权局提出名称为“气体检测仪（固定式MIC-600）”的外观设计专利申请，2015年12月16日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20153030××××.2。

其外观设计图片或照片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图（见附图一）。

简要说明记载，本外观设计产品用于对各种可燃气体、有毒有害气体等的气态污染物、颗粒物、烟气参数等进行实时探测和报警，设计要点如图中所示的外观设计，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。

2019年9月11日，逸云天公司向深圳市版权协会申请网页内容固化，该协会于当日出具（2019）深版协电证固字第NO550、NO551号证据固化报告，其记载：1.在“1688”网络平台上，汇登公司开设有“南京汇登电子科技有限公司”店铺，该店铺展示的一款产品标题为“厂家直供HD1100X四合一检测变送器（防爆型，现场带显示）”，价格2200元；

2.在该产品销售页面选择购买1件产品后，显示“999台可售”；

3.当日，该店铺回复购买人员：“这个仪器不能卖给您，因为同行不卖，您申请退款吧”。

2019年8月29日，逸云天公司（甲方）与广东金段律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定甲方将其与汇登公司专利侵权纠纷法律事务委托乙方代理，甲方每个案件向乙方支付律师费（包括一审及可能发生的二审阶段）1.4万元，于本合同签订之时支付。

2019年9月17日，广东金段律师事务所向逸云天公司出具律师费发票1张（№08831167），记载金额为28000元，在本案中逸云天公司主张律师费14000元。

2019年9月17日，深圳市版权协会向逸云天公司出具证据固化服务费发票1张（№20315295），记载金额为2000元，在本案中逸云天公司主张证据固化服务费1000元。

2019年12月10日，汇登公司向江苏省南京市钟山公证处申请网页保全证据公证。

2019年12月23日，该处作出（2019）宁钟证经内字第9908号公证书。

该公证书记载，在百度搜索栏输入“FIX800”关键词并限定时间范围为2014年12月10日至2015年8月9日，其中“固定在线式可燃气体探测器FIX800-Ex在线式燃气检测仪-华强安防网”链接标题下方显示“2015年3月1日-固定在线式可燃气体探测器型号FIX800-Ex……”等字样。

点击进入该链接，显示该产品品牌为“万安迪/WANDI”，产品型号为“FIX800-Ex”。

一审庭审中，逸云天公司主张，涉案证据固化报告记载的“HD1100X四合一检测变送器”系本案被诉侵权产品（见附图二）。

汇登公司以（2019）宁钟证经内字第9908号公证书记载的“万安迪/WANDI”牌“FIX800-Ex”型“检测变送器”产品图片（见附图三）提出现有设计主张，同时认可其制造了本案被诉侵权产品，但主张尚未实际销售。

经比对，涉案外观设计专利、被诉侵权产品、汇登公司主张的现有设计整体上均包括显示屏、显示屏外壳、显示屏外壳正上方、左下方、右下方的安装孔位、显示屏外壳下方连接部件、显示屏外壳上部两侧的连接部件。

显示屏外壳包括位于显示屏两侧相对凸起的部分和位于显示屏上部及下部的近似梯形设计。

就显示屏上部及下部的近似梯形而言，涉案外观设计专利与被诉侵权产品的上部近似梯形的上底边长均大于下底边长，下部近似梯形与上部近似梯形构成垂直翻转关系；

汇登公司主张的现有设计上部近似梯形的上底边长小于下底边长，下部近似梯形与上部近似梯形亦构成垂直翻转关系。

就显示屏外壳下方连接部件而言，涉案外观设计专利整体呈从上至下直径逐渐变小的柱式罐体形状；

被诉侵权产品整体呈圆柱体形状；

汇登公司主张的现有设计整体上呈两截圆柱体形状，上截圆柱体直径略大于下截圆柱体。

就显示屏外壳上部两侧的连接部件而言，涉案外观设计专利左侧部件呈水平的子弹头形状，右侧部件呈垂直的警报器形状，被诉侵权产品左右两侧均呈较小的螺帽形状，汇登公司主张的现有设计左右两侧亦呈螺帽形状，但左侧螺帽的宽度大于右侧螺帽。

逸云天公司认为，被诉侵权产品设计与逸云天公司涉案外观设计专利基本一致，两者构成相同；

“万安迪/WANDI”牌“FIX800-Ex”型产品设计与被诉侵权产品设计不相同、不近似。

汇登公司认为，被诉侵权产品设计与逸云天公司涉案外观设计专利不相同、不近似；

如果认定被诉侵权产品设计与逸云天公司涉案外观设计专利构成近似，则应当认定“万安迪/WANDI”牌“FIX800-Ex”型产品设计与被诉侵权产品设计构成近似。

一审法院认为：根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，汇登公司提交的（2019）宁钟证经内字第9908号公证书记载，“固定在线式可燃气体探测器FIX800-Ex在线式燃气检测仪”于2015年3月1日已公示于“华强安防网”，该公示时间早于涉案外观设计专利的申请日2015年8月10日，该产品属于气体检测产品，与涉案外观设计专利产品系相同产品，该产品公示的设计特征不应成为涉案外观设计专利相同或近似设计相对于其他设计特征对整体视觉效果更具影响的设计。

涉案外观设计专利区别于该产品的设计特征主要表现为：1.就显示屏上部及下部的近似梯形而言，涉案外观设计专利的上部近似梯形的上底边长大于下底边长，下部近似梯形与上部近似梯形构成垂直翻转关系；

该产品设计的上部近似梯形的上底边长小于下底边长，下部近似梯形与上部近似梯形构成垂直翻转关系。

就显示屏外壳下方连接部件而言，涉案外观设计专利整体呈从上至下直径逐渐变小的柱式罐体形状；

该产品设计整体呈两截圆柱体形状，上截圆柱体直径略大于下截圆柱体。

就显示屏外壳上部两侧的连接部件而言，涉案外观设计专利左侧部件呈水平的子弹头形状，右侧部件呈垂直的警报器形状，该产品设计左右两侧呈螺帽形状，左侧螺帽的宽度大于右侧螺帽。

将被诉侵权产品设计与涉案外观设计专利区别于前述产品的设计特征进行比较，除显示屏上部及下部近似梯形的设计无明显差异外，被诉侵权产品显示屏外壳下方连接部件整体呈圆柱体形状，与涉案外观设计专利相应部件设计不同，被诉侵权产品显示屏外壳上部两侧连接部件均呈较小的螺帽形状，与涉案外观设计专利相应设计明显不同。

就整体视觉效果而言，被诉侵权产品设计与涉案外观设计专利不相同、不近似，未落入逸云天公司涉案外观设计专利权的保护范围。

综上所述，对逸云天公司的诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回深圳市逸云天电子有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1425元，由深圳市逸云天电子有限公司负担。

一审判决认定事实有相应证据证实，本院予以确认。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审另查明：二审中，双方一致确认汇登公司曾就涉案专利提起无效宣告请求。

2020年12月29日，国家知识产权局作出第47320号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

国家知识产权局认为，对于涉案专利所属的气体检测类仪器，涉案专利和汇登公司提供的证据1（专利号为201530122377.X的外观设计专利授权公告文件，见附图四）相比，二者的主要相同点在于：整体布局和检测仪壳体的整体形状基本相同，防爆堵头形状相同。

二者的主要区别点在于：1.壳体正面凹凸结构的设计明显不同，壳体边缘处梯形凹凸结构的大小、形状、布局均不同，证据1正面设有阶梯结构和弧形凹槽，涉案专利没有上述结构；

2.显示屏的具体形状和比例不同，涉案专利显示屏左右侧扁为弧形，相较于壳体正面所占比例较大，证据1显示屏个边均为直线，相较于壳体正面所占比例较小；

3.壳体侧面结构不同，涉案专利壳体侧面没有凹凸结构，证据1壳体四个侧面均设有内凹；

4.检测传感器的形状不同；

5.涉案专利设有防爆接头，证据1没有该结构；

6.三个固定部件的具体形状均不相同。

对于涉案专利所述的气体检测类仪器，一般消费者对其整体造型、布局和各组成部件均会有所关注，尤其会着重关注检测仪壳体部分的具体形状、凹凸结构等设计。

涉案专利与证据1相比，其检测仪壳体正面和侧面的凹凸结构设计均明显不同。

传感器的形状也明显不同，上述区别相较于整体所占比例较大，容易引起一般消费者的关注，上述区别点不属于施以一般注意力不能察觉的局部细微差异，也不属于其他实质相同的情形。

因此涉案专利与证据1不属于同样的外观设计。

本案二审争议焦点：被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

本院认为：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，根据无效宣告请求审查决定书的记载，涉案专利与现有设计的整体形状基本相同，主要区别在于检测仪壳体正面和侧面的凹凸结构设计和检测传感器的形状等。

因此，检测仪壳体部分的具体形状、凹凸结构等设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

将被诉侵权设计与涉案专利外观设计进行比对，两者的防爆堵头、防爆接头、检测传感器的具体形状、检测仪壳体正面的部分凹凸结构设计存在明显差异。

具体而言，涉案专利右上方连接的防爆堵头呈垂直的警报器形状，左上方连接的防爆接头呈水平的子弹头形状，而被诉侵权产品左右两侧的部件呈螺帽形状；

涉案专利的检测传感器整体由上向下逐渐变细，而被诉侵权产品的检测传感器整体呈圆柱体形状。

涉案专利在壳体正面设有上下对称的长条形的凹凸结构，而被诉侵权产品为平行四边形的凹凸结构。

上述设计特征相较于整体所占比例较大，根据整体观察、综合判断原则，两者在整体视觉效果上具有实质性差异，既不相同也不近似。

故一审判决认定被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当。

逸云天公司关于两者在整体形状、部分凹凸结构设计等方面存在相似之处，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围的主张，本院不予采纳。

此外，涉案外观设计专利并未指定颜色，逸云天公司以专利产品实物的颜色与被诉侵权产品进行比对，于法无据，本院不予支持。

综上，逸云天公司的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1425元，由深圳市逸云天电子有限公司负担。

本判决为终审判决。