文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏知终62号上诉人（原审被告）：姑苏区朱鸿兴饮食观前加盟店，住所地江苏省苏州市宫巷108号（碧凤坊口）。

经营者：李伟男，男，1965年5月15日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。

委托诉讼代理人：朱亮，江苏安孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：缪阳，江苏安孚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州市朱鸿兴饮食有限公司，住所地江苏省苏州市齐门路2、4号。

法定代表人：俞水林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马国兴，江苏九胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈贵岚，江苏鸿永律师事务所律师。

上诉人姑苏区朱鸿兴饮食观前加盟店（以下简称观前加盟店）因与被上诉人苏州市朱鸿兴饮食有限公司（以下简称朱鸿兴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初1192号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

观前加盟店上诉请求：撤销一审判决；

改判观前加盟店有权使用朱鸿兴字号，无需办理字号变更；

朱鸿兴承担全部诉讼费用。

事实和理由：1.观前加盟店已获授权长期使用涉案“朱鸿兴”商标及字号，无商标、字号侵权行为，无需变更字号。

一是《合作经营及房屋租赁使用补充说明》明确，非因政府收回房屋，观前加盟店有权使用“朱鸿兴”字号开设“朱鸿兴观前加盟店”。

政府已经确认继续将房屋出租给其，故观前加盟店至少可以使用涉案商标及字号直至2022年12月31日。

二是观前加盟店经营者李伟男系政府认可开设“中华老字号朱鸿兴”唯一之人，朱鸿兴公司亦予以盖章确认同意，故其有权使用涉案字号。

2.观前加盟店字号并未突出使用“朱鸿兴”，不构成商标、字号侵权。

3.2018年4月17日朱鸿兴公司单方违约解除双方合作关系后，观前加盟店并未实际经营，不存在误导公众的不正当竞争行为，并非《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十八条及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条、第五条第（三）项规制的侵权行为，无需承担侵权责任。

4.朱鸿兴公司一审闭庭后提交的证据，法院不应采信。

对于朱鸿兴公司在闭庭前明确的注册商标，观前加盟店具有在先使用权，故不构成商标、字号侵权。

朱鸿兴公司在一审中还提交不实的《饮食加盟经营合同》及不完全的发票，陈述前后矛盾，违反诚信原则，理应承担法律责任。

朱鸿兴公司二审答辩称：一审判决在认定事实和适用法律方面基本正确，但在判决观前加盟店不承担经济损失上存在偏错。

请求依法判令观前加盟店赔偿朱鸿兴公司经济损失8万元，驳回观前加盟店的上诉请求。

朱鸿兴公司向一审法院起诉，请求判令观前加盟店：1.立即停止使用“朱鸿兴”商号；

2.立即向行政部门注销“姑苏区朱鸿兴饮食观前加盟店”的工商登记；

3.赔偿朱鸿兴公司经济损失8万元；

4.承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明：一、朱鸿兴公司商标权利情况1997年8月7日，朱鸿兴公司朱鸿兴面馆经核准注册第1073761号“”商标，核定使用商品及服务为第42类提供饮食服务、咖啡馆、餐馆、备办宴席、自助食堂、临时餐室、快餐馆等，有效期至2007年8月6日。

2005年1月28日，第1073761号商标经核准转让给朱鸿兴公司。

经两次续展，第1073761号商标有效期续展至2027年8月6日。

2005年，朱鸿兴公司的“朱鸿兴”商标被商务部认定为“中华老字号”。

2009年3月28日，朱鸿兴公司经核准注册第5218525号“”商标，核定使用商品为第30类面条、糕点、包子、谷类制品、食用面筋、食用淀粉产品、调味品、春卷、混沌、元宵等，经续展注册有效期至2029年3月27日。

2015年7月21日，朱鸿兴公司经核准注册第14878757号“”商标，核定使用商品或服务项目为第43类咖啡馆、餐馆、快餐馆、流动饮食供应、茶馆等，有效期至2025年7月20日。

二、双方特许经营加盟相关事实朱鸿兴公司成立于1995年10月26日，系有限责任公司，法定代表人为俞水林。

朱鸿兴公司于1995年11月13日成立朱鸿兴公司朱鸿兴面馆，负责人李伟男，营业场所位于苏州市××区宫巷碧凤坊口。

2006年8月1日，李伟男与朱鸿兴公司签订《加盟苏州市朱鸿兴饮食有限公司协议书》。

该加盟协议书中约定：朱鸿兴公司同意李伟男加盟朱鸿兴公司，在观前街宫巷碧凤坊口开设苏州市朱鸿兴饮食观前加盟店；

李伟男每年交纳2万元加盟费，保证金1万元；

加盟期限为壹年，自2006年8月1日至2007年7月31日止，加盟期满后如需续签，提前1个月申请办理手续。

朱鸿兴公司提供的上述加盟协议书为手写修改过的协议文本，其中将加盟期限改写为“拾壹”年，加盟期限的截止时间修改为“2017年7月31日”。

2006年8月1日，朱鸿兴公司出具《授权书》一份，内容为：经朱鸿兴公司研究同意李伟男在苏州市观前街宫巷碧凤坊口，开设苏州市朱鸿兴饮食观前加盟店；

特此授权。

李伟男于2006年10月18日申请设立苏州市平江区朱鸿兴饮食观前加盟店即本案观前加盟店，于2006年10月24日获核准注册成立，经营范围为干、湿式点心类、简餐制售等，于2014年4月29日变更为现个体工商户名称。

2013年1月8日，朱鸿兴公司（甲方）与李伟男（乙方）签订《饮食加盟经营合同》一份，合同由朱鸿兴公司与观前加盟店盖章。

约定：本合同旨在乙方加入甲方推出的“朱鸿兴”饮食特许经营计划，确保乙方应有的权利和义务，促进并提高品牌经营管理水平；

合同自2013年1月1日至2015年12月31日止，有效期为3年，合同到期后，乙方要求延续经营的，应在合同期满之前30日内，向甲方提出书面申请，甲方同意延续的，应续签合同，甲方不同意或乙方不申请的，至合同期满之日即日自行终止；

甲方授权乙方在观前宫巷碧凤坊口开设“朱鸿兴”饮食特许经营权，并归属甲方统一管理；

乙方每年应支付甲方特许经营加盟金和特许权使用费1万元；

乙方需向甲方一次性交纳特许经营保证金1万元，如乙方在经营过程中违反合同的有关条款或给甲方造成经济损失或名誉损失时，甲方有权按规定扣罚部分或全部特许经营保证金，在双方合同终止十二个月后，且乙方在合同期限内无违约责任，甲方将向乙方全额退还特许经营保证金；

甲方授予乙方在其有效经营区域内使用“朱鸿兴”商号；

乙方享有甲方提供的商标、商号、标识的使用权和甲方提供的经营技术和商业秘密，享有甲方提供的培训、指导及相关技术支持，享有授权区域的“朱鸿兴”饮食特许经营权；

乙方有义务在合同终止后撤除有关“朱鸿兴”标识，停止与“朱鸿兴”饮食有关的经营活动。

违约责任约定：如因一方违约给对方造成经济损失，违约方应根据损失程度给予赔偿，并支付违约金2万元，具体的违约情形包括不按合同规定支付相关费用、合同终止后仍使用“朱鸿兴”商标、商号、标识，经营与“朱鸿兴”饮食有关的活动等。

乙方有违反本合同所约定之行为时，甲方有权终止合同。

合同终止后双方责任约定：合同提前解除或合同期满终止后，乙方应在30日内支付所有应支付给甲方的费用，同时注销乙方的工商登记；

自合同解除或终止之日起，乙方应立即停止其业务活动和任何形式的广告宣传、停止使用甲方商标、商号、标志。

并约定合同生效之日起，此前双方所签有关合同一律废止，以上条款未尽事宜经双方协商可增订补充，经双方认可后生效。

诉讼过程中，朱鸿兴公司提供了其开具的观前加盟店支付2014年、2015年加盟费的发票，开票日期分别为2014年10月23日、2015年5月26日，均为管理费1万元。

观前加盟店提交了一张朱鸿兴公司在另案（2019）苏0508民初4643号案件中举证的发票，显示开票日期为2016年12月28日，管理费1万元。

根据观前加盟店提交的收据显示，朱鸿兴公司法定代表人俞水林在2016年8月10日观前加盟店交款10000元的收据上签字，事由为2016年特许费。

根据（2019）苏0508民初4643号案件的2019年11月13日庭审笔录记载：朱鸿兴公司举证了2012年10月23日、2014年10月23日、2015年5月26日、2016年12月28日的加盟费发票共5张，陈述系2012年至2016年底的加盟费发票，并且又陈述，在2017年7月31日，2006年的加盟协议已经终止，自2017年7月31日至2017年的年底，双方事实上还是加盟关系，到2018年春节，双方的加盟关系就终止，但是没有签订书面的协议，只是口头达成的默契，经营至2018年春节，春节后的3月份，观前加盟店应当停业，然后开始装修、交接。

三、双方合作经营纠纷情况2015年11月25日，苏州市恒闻盛商贸服务有限公司、苏州历史文化名城发展集团有限公司、朱鸿兴观前加盟店、朱鸿兴公司四方先后盖章确认形成《情况说明》一份，内容为：1998年观前街整体改造过程中，区政府为了恢复观前传统老字号企业，特将碧凤坊90号开设“中华老字号朱鸿兴”，但当时政府不允许与个人签约，故当时平江区贸易局只能与朱鸿兴公司签订了房屋租赁合同；

现观前加盟店负责人，曾是朱鸿兴老职员，而且曾担任过朱鸿兴面馆店主任，故朱鸿兴公司与贸易局所签的租房合同只是起到了搭桥的作用，实际情况是现负责人直接与贸易局发生房屋租赁及租金支付等相关的经济往来，朱鸿兴公司从未支付过租金一分钱。

2015年11月30日，朱鸿兴公司（甲方）与观前加盟店（乙方）签订《合作经营及房屋租赁使用补充说明》一份，其中记载：1.双方共同分别出资50%，就观前街宫巷108号及碧凤坊90号房屋进行商业开发，乙方全面负责经营，开设“朱鸿兴观前加盟店”，分成双方也按50%进行分成；

2.在经营生产过程中，双方相互尊重、相互信任，任何一方不得以任何理由、任何方式解除另一方，除非此房屋政府收回另作它用，双方才能自动终止合作；

3.甲方协助乙方经营及生产；

4.由于观前街宫巷108号及碧凤坊90号的房屋产权属政府所有，……所以当时平江区贸易局只能与朱鸿兴餐饮有限公司签约，但实际情况是现观前加盟店直接与平江贸易局发生房屋租赁及支付租金等相关经济往来，故朱鸿兴公司与平江贸易局所签的租赁合同只是起到搭桥作用，公司也从未支付租金一分钱，这一情况得到多方上级部门敲章加以证实；

同时，从观前加盟店开店起，每年都缴纳了1-2万元不等的使用“中华老字号朱鸿兴”品牌的费用。

以上，补充说明经双方敲章或签字后生效，并具备法律效力。

该补充说明加盖了观前加盟店及朱鸿兴公司的公章。

2018年4月17日，朱鸿兴公司向观前加盟店、李伟男同时发出《通知》，载明：你方与我方朱鸿兴公司在观前合作经营朱鸿兴面馆已终止，本公司已告知你方解除双方合作。

观前店的房屋其承租方为本公司，房屋使用权人为本公司，然你方却占用观前店部分房间，导致我方无法装修施工，且你仍擅自使用朱鸿兴字号；

对此，本公司特通知：1.你方与我方19年前签订的所谓“合作协议”，因合作期满，已自行终止，现再次通知你方，双方合作经营解除；

2.你方需无条件退出观前店，限期你方于2018年4月20日之前将物品搬出观前店，……如你方逾期未搬，我方将依法收回和清理房屋；

3.即日起本公司撤销你使用“朱鸿兴”字号的权利，限期你于2018年4月20日之前向行政部门主动注销“朱鸿兴观前加盟店”的营业执照，并收回带有“朱鸿兴”字号的相关印章；

否则本公司将追究你的侵权责任。

2018年4月20日，朱鸿兴公司强行接管了尚未装修完工的观前加盟店所经营的店面。

观前加盟店因与朱鸿兴公司之间的合作经营合同纠纷起诉至苏州市姑苏区人民法院，于2019年5月29日立案受理，案号即（2019）苏0508民初4643号，该案经一审法院二审，于2020年5月14日作出（2020）苏05民终1137号（以下简称第1137号）民事判决。

二审生效判决认定：承包经营协议到期后，双方未书面约定续期，但朱鸿兴公司与观前加盟店实际形成了不定期的合作经营关系，至2018年4月，朱鸿兴公司与观前加盟店的合作经营关系尚在履行过程中；

朱鸿兴公司于2018年4月17日发函关于合同已解除、要求观前加盟店腾退的通知，构成违约，观前加盟店有权要求朱鸿兴公司承担违约责任，但因案涉合同不适合于继续履行，对观前加盟店要求返还店面继续经营的诉讼请求未予支持，但并不影响观前加盟店基于对方违约，要求朱鸿兴公司赔偿损失的权利。

本案一审争议焦点：观前加盟店2016年1月1日之后使用“朱鸿兴”字号是否侵犯朱鸿兴公司享有的注册商标专用权。

一审法院认为：朱鸿兴公司经核准注册第1073761号、第5218525号、第14878757号注册商标，其享有的注册商标专用权依法受法律保护。

朱鸿兴公司与观前加盟店先后签订的《加盟苏州市朱鸿兴饮食有限公司协议书》以及《饮食加盟经营合同》均未限定观前加盟店加盟“朱鸿兴”品牌过程中所使用的注册商标，因此基于观前加盟店提出的在先使用抗辩，朱鸿兴公司补充提交第1073761号注册商标等权利证据以反驳观前加盟店的抗辩并无不当，相关证据能够查明观前加盟店企业字号的权利来源，观前加盟店所称与本案无关的辩解意见不能成立。

围绕观前加盟店，朱鸿兴公司与观前加盟店存在两个法律关系，一是将观前加盟店交由李伟男经营、双方按约定分成的的合作经营关系，二是朱鸿兴公司特许观前加盟店加盟“朱鸿兴”品牌的特许经营加盟关系。

关于双方的合作经营纠纷，已由另案处理，本案不予理涉。

对于本案涉及双方特许经营加盟关系，根据2006年8月1日《加盟苏州市朱鸿兴饮食有限公司协议书》、朱鸿兴公司《授权书》以及观前加盟店《个体工商户设立登记申请书》可以反映，观前加盟店注册含有“朱鸿兴”字样的个体工商户字号的权利系基于双方的特许经营加盟关系，来源于朱鸿兴公司的授权许可。

至2013年双方签订《饮食加盟经营合同》约定的终止期限2015年12月31日到期后，双方虽未书面约定续期，但观前加盟店经营过程中继续支付2016年加盟费，朱鸿兴公司亦予以接受，故朱鸿兴公司与观前加盟店双方事实上形成了不定期的特许经营加盟关系。

朱鸿兴公司亦在另案中确认双方加盟关系的持续存在。

因此，至2018年4月17日朱鸿兴公司向观前加盟店发出通知撤销观前加盟店使用“朱鸿兴”字号之前，双方之间的特许经营加盟关系尚在履行过程中。

在此期间，观前加盟店使用朱鸿兴公司“朱鸿兴”商标的行为获得了朱鸿兴公司的授权许可，具有正当性。

朱鸿兴公司主张观前加盟店2016年1月1日至2018年4月使用“朱鸿兴”字号侵犯朱鸿兴公司涉案注册商标专用权不能成立。

但在2018年4月双方特许经营加盟关系终止后，观前加盟店继续使用“朱鸿兴”字号缺乏法律依据，应当予以变更字号。

诉讼中，观前加盟店以双方2015年11月30日签订《合作经营及房屋租赁使用补充说明》主张其享有无限期使用“朱鸿兴”商标及字号的权利，对此一审法院认为，《合作经营及房屋租赁使用补充说明》系针对观前加盟店的双方合作经营而约定，对于特许经营，仅确认了观前加盟店每年缴纳了加盟费，并未对双方特许经营加盟相关权利义务进行约定，观前加盟店的该主张不能成立，不予支持。

观前加盟店以2015年11月25日的《情况说明》主张观前加盟店及其经营者李伟男系传统老字号企业的传承者而有权使用中华老字号“朱鸿兴”，对此一审法院认为，“朱鸿兴”中华老字号及商标的权利人系朱鸿兴公司，该《情况说明》并不能证明观前加盟店及李伟男系中华老字号“朱鸿兴”的权利拥有者，观前加盟店的该主张不能成立，不予支持。

本案中，朱鸿兴公司要求观前加盟店赔偿经济损失8万元，对此一审法院认为，观前加盟店在2018年4月之前使用“朱鸿兴”字号具有正当性，2018年4月以后观前加盟店并未实际经营，仅将“朱鸿兴”作为工商字号使用，且双方处于一系列争议纠纷处理期间，朱鸿兴公司要求观前加盟店赔偿经济损失的诉请不能成立，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、姑苏区朱鸿兴饮食观前加盟店立即停止使用“朱鸿兴”字号，于判决生效之日起三十日内到行政机关办理字号变更手续，变更后的字号不得含有“朱鸿兴”文字；

二、驳回苏州市朱鸿兴饮食有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由苏州市朱鸿兴饮食有限公司负担。

双方当事人二审均未提交新证据。

一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。

二审另查明：观前加盟店诉朱鸿兴公司合作经营合同纠纷一案的诉讼请求为：朱鸿兴公司继续履行《合作经营及房屋租赁使用补充说明》；

朱鸿兴公司采取措施恢复店铺原样补救措施，并赔偿经济损失。

该案一审判决支持了观前加盟店要求继续履行合同的诉讼请求，二审判决改判撤销一审判决，驳回观前加盟店的全部诉讼请求。

本案二审争议焦点为：一审判决观前加盟店变更字号是否适当。

本院认为：首先，观前加盟店认为其通过与朱鸿兴公司签订《合作经营及房屋租赁使用补充说明》的约定，获得了涉案“朱鸿兴”商标及字号长期使用的授权，故其不存在商标、字号侵权，无需变更字号。

对此本院认为，观前加盟店有权使用“朱鸿兴”商标及字号的依据是《合作经营及房屋租赁使用补充说明》的授权，但在观前加盟店诉朱鸿兴公司合作经营合同纠纷一案中，生效判决已认定该合同不适合于继续履行，驳回观前加盟店要求继续履行合同的诉讼请求。

因此，在2020年5月14日该案终审判决作出之后，观前加盟店继续使用“朱鸿兴”商标及字号缺乏合同依据，一审判决其变更字号并无不当。

至于前述案件生效判决对《合作经营及房屋租赁使用补充说明》作出不再继续履行的认定是否正确，不在本案处理范围之内，观前加盟店仍以该合同为依据认为其有权使用“朱鸿兴”商标及字号的理由不能成立，本院不予采纳。

其次，观前加盟店认为根据2015年11月25日的《情况说明》，观前加盟店的经营者李伟男系政府认可开设“中华老字号朱鸿兴”的唯一之人，朱鸿兴公司亦盖章确认同意，故其有权使用涉案“朱鸿兴”字号。

对此本院认为，《情况说明》只是对1998年观前街整体改造，恢复中华老字号企业，观前加盟店房屋租赁等情况进行的说明。

观前加盟店经营者李伟男并非“朱鸿兴”商标及中华老字号的权利人，其使用“朱鸿兴”商标及字号的依据是基于合同的授权，故观前加盟店以《情况说明》认为其有权使用“朱鸿兴”字号的主张不能成立，本院不予支持。

再次，观前加盟店认为其未突出使用“朱鸿兴”，不构成商标侵权，在朱鸿兴公司违约解除双方合作关系后，其并未实际经营，故不存在误导公众的不正当竞争行为。

对此本院认为，如前所述，观前加盟店在2020年5月14日第1137号民事判决作出之前使用“朱鸿兴”商标及字号，具有合同依据，不构成商标侵权。

观前加盟店在2018年4月20日被朱鸿兴公司强行接管后未再从事经营活动，不存在突出使用“朱鸿兴”字号的问题，故观前加盟店未实施侵害涉案“朱鸿兴”注册商标专用权的行为，不构成商标侵权。

但针对朱鸿兴公司要求判令观前加盟店停止使用“朱鸿兴”商号的诉讼请求，观前加盟店是否应当变更字号，还涉及其行为是否构成不正当竞争的问题。

商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。

反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

本案中，“朱鸿兴”既是朱鸿兴公司的注册商标，又是其字号，该注册商标被认定为“中华老字号”，说明该字号具有一定影响力。

根据上述法律规定，在观前加盟店无权再使用“朱鸿兴”商标及字号后，其仍将朱鸿兴公司有一定影响的“朱鸿兴”字号及“朱鸿兴”注册商标，作为自己企业名称中的字号使用，容易造成公众的混淆误认，构成不正当竞争。

至于观前加盟店有无实际经营，并不影响其对字号的使用，故在该主体存续的情况下，一审判决观前加盟店停止使用“朱鸿兴”字号，并办理字号变更手续，并无不当。

需要指出的是，本案应当适用商标法第五十八条及反不正当竞争法第六条第（一）项、第（二）项，一审判决以商标法第五十七条认定观前加盟店的行为构成商标侵权系适用法律不当，本院对此予以纠正。

最后，观前加盟店认为朱鸿兴公司闭庭之后提交有关证据不应被采信，根据朱鸿兴公司之前提交的商标证书，其对“朱鸿兴”字号享有在先使用权，不构成商标、字号侵权。

对此本院认为，本案中虽然观前加盟店在第一次听证进行答辩时提及其对“朱鸿兴”字号享有在先使用权，但并未围绕该问题展开调查，直至开庭审理当天进行的听证中，朱鸿兴公司才针对该问题作出明确回应，并在庭审之后补充提交新证据。

该些证据系朱鸿兴公司针对观前加盟店主张在先使用权抗辩提供的反驳证据，并不属于逾期提交证据，且证据经过质证，故观前加盟店以朱鸿兴公司逾期提供证据不应被采信为由，认为其对“朱鸿兴”字号享有在先使用权的主张不能成立，本院不予支持。

综上，观前加盟店的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但判决结果正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由姑苏区朱鸿兴饮食观前加盟店负担。

本判决为终审判决。