文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终10号上诉人：曹海军，男，1981年2月16日出生，汉族，住江苏省邳州市，系原审被告贾汪区耿集众联便利店经营者。

委托诉讼代理人：卢传员，男，1972年9月28日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区（经徐州市贾汪区现代农业产业园区耿集社区居民委员会推荐）。

被上诉人（原审原告）：青花瓷酒业集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区新房路**院**楼**1008。

法定代表人：朱明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐小松，江苏金知同铭律师事务所律师。

上诉人曹海军因与被上诉人青花瓷酒业集团股份有限公司（以下简称青花瓷公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初129号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。

曹海军委托诉讼代理人卢传员到庭参加诉讼。

青花瓷公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。

二审期间，原审被告贾汪区耿集众联便利店（以下简称众联便利店）注销，青花瓷公司于2021年4月20日申请将原审被告变更为众联便利店经营者曹海军，本院依法变更众联便利店经营者曹海军为本案当事人。

本案现已审理终结。

曹海军上诉请求：依法撤销一审判决，改判众联便利店不承担赔偿损失或发回重审；

由青花瓷公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.被控侵权商品使用的标识与青花瓷公司的注册商标有明显区别，不会使消费者对商品来源产生混淆。

青花瓷公司注册商标的字体及排版设计上不具有特殊性，“青花瓷”在酒类商品上不具备较强的显著性。

2.涉案注册商标不是驰名商标，众联便利店系普通超市，无侵权主观故意，且所销售的被控侵权商品有正规的进货渠道，有合法来源，众联便利店不应承担赔偿责任。

3.一审判决确定的赔偿责任超出众联便利店应承担的责任范围，涉案侵权商品数量少，上架时间短，销售获利低，应考虑众联便利店的规模及销售情况确定赔偿责任。

4.一审诉讼程序不合法，开庭审理的法官未参与举证、质证过程。

青花瓷公司未作答辩。

青花瓷公司向一审法院起诉，请求判令众联便利店：立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；

赔偿其经济损失3万元及为制止侵权行为而支付的合理费用2638元；

承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：第1768947号“”商标系案外人苍南信达实业公司向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，经核准后有效期自2002年5月14日至2012年5月13日止，核定使用于第33类含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、米酒、葡萄酒（商品截止）。

2005年6月21日，该商标经核准转让于朱明。

2010年9月20日，该商标经核准转让于北京青花瓷酒业有限公司。

2011年2月15日，该商标注册人名义经核准变更为北京青花瓷酒业股份有限公司。

经续展，第1768947号商标有效期至2022年5月13日。

2011年10月21日，北京青花瓷酒业股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8699703号“”商标，核定使用于第33类含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、白酒、米酒、葡萄酒、酒（利口酒）、开胃酒，有效期至2021年10月20日。

2019年5月15日，北京青花瓷酒业股份有限公司经北京市工商行政管理局朝阳分局核准，变更其企业名称为青花瓷公司。

2019年7月5日，涉案两商标注册人名义变更为青花瓷公司。

南京君士达知识产权代理有限公司（以下简称君士达公司）受青花瓷公司委托在江苏省区域内开展维权活动，2019年1月24日，君士达公司指派徐东亮到江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。

2019年1月25日，该公证处公证人员马某,高某,4随同徐东亮来到位于徐州市耿集的“润佳福超市”（证照名称：贾汪区耿集众联便利店；

经营者：曹海军），公证人员对该店外观进行拍照。

在公证人员的监督下，徐东亮在该店购买了标有“青花瓷”“江苏洋河贡品酒业有限公司”字样的白酒一瓶（38元），标有“蓝色贵宾经典”字样的白酒一瓶（30元），并取得选购物品、购物票据。

徐东亮将购得的物品、票据交给公证人员保管。

2019年1月28日，公证人员对现场购得的物品进行拍照，并对购物票据进行复印后将所购物品进行封存，封存后亦对封存件进行了拍照。

上述行为结束后，公证人员将购物票据原件及封存后的物品交给申请人保管。

公证人员监督了上述取证行为的全过程，该公证处就此出具了（2019）宁钟证经内字第1723号公证书证明上述取证过程与事实相符。

一审庭审中拆封经公证封存的物品，内有白色塑料袋一只及白酒两瓶，其中一瓶白酒外包装盒的两侧正中显著位置标注“青花瓷”纵向排列文字，下方标注“江苏洋河贡品酒业有限公司”字样，另外两侧面标注有“产地”“地址”“电话”及产品编码等信息。

盒内有白酒一瓶，瓶身正面中间显著位置以横向排列方式标注“青花瓷”，围绕该标识处还标注有“升级版原浆二十年”“酒精度42%vol”“净含量480ml”“绵柔型”“江苏洋河贡品酒业有限公司”字样。

瓶盖处还以两面对称的方式标示了“青花瓷”“QINGHUACIJIU”。

众联便利店系个体工商户，经营者曹海军，经营范围为烟、预包装食品兼散装食品、乳制品、日用百货等。

2016年6月16日，青花瓷公司与君士达公司签订《关于调查取证费的说明》及《关于律师费的说明》，约定青花瓷公司委托君士达公司针对侵害其“青花瓷”等商标的行为进行委托公证、调查取证、代为选择代理律师等维权工作；

《关于调查取证费的说明》中约定维权工作中的调查取证费按每个案件1000元、《关于律师费的说明》中约定维权工作中的律师费用按每个案件1000元。

青花瓷公司为维权支出公证费600元。

本案一审争议焦点：1.被控侵权行为是否构成对涉案商标权的侵害；

2.如构成侵权，则赔偿责任应如何承担。

一审法院认为，青花瓷公司系第1768947号“”、第8699703号“”注册商标的商标权人，其注册商标专用权依法受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，如无相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

青花瓷公司对涉案产品的购买、拍照和封存均系在公证人员监督下进行，公证处亦出具公证书证明取证结果真实可信。

一审庭审中，众联便利店对涉案公证书不予认可，但其并未提供相反证据推翻公证书认定的事实。

故可认定众联便利店实际销售了涉案产品。

经一审庭审比对，众联便利店所销售的“青花瓷”白酒瓶身及包装正面显著位置处均突出使用了“青花瓷”标识，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

将青花瓷公司的注册商标和众联便利店在其销售的被控侵权商品上所使用的标识进行比对，二者使用的文字相同，均有“青花瓷”三个汉字构成，仅在字体上存在细微差异，属于近似标识。

被控侵权商品标注的生产商“江苏洋河贡品酒业有限公司”经查询其主体并不存在，属于未经权利人许可生产的产品。

涉案被控侵权的酒类产品与涉案注册商标核准使用的商品类别属同一种类。

上述被控侵权商品，以相关公众的一般注意力判断，极易对商品的来源产生混淆，众联便利店销售涉案被控侵权商品的行为侵害了青花瓷公司的注册商标专用权。

众联便利店销售侵犯青花瓷公司注册商标专用权的商品构成侵犯商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

就停止侵权的民事责任，众联便利店应立即停止侵害青花瓷公司注册商标专用权的行为。

就赔偿损失的民事责任，因青花瓷公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明众联便利店实施侵权行为的违法所得及对外许可费的相关证据，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为性质、侵权物销售价格、青花瓷公司为维权所支出的合理费用等因素，依据法定赔偿原则，酌情确定众联便利店赔偿青花瓷公司包括维权费用在内的经济损失20000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、贾汪区耿集众联便利店于判决生效之日起立即停止侵犯青花瓷酒业集团股份有限公司第1768947号“”、第8699703号“”注册商标专用权的行为；

二、贾汪区耿集众联便利店于判决生效之日起十日内赔偿青花瓷酒业集团股份有限公司经济损失及合理开支共计20000元；

三、驳回青花瓷酒业集团股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费616元，由贾汪区耿集众联便利店负担。

本案二审争议焦点为：1.众联便利店是否侵害了青花瓷公司涉案注册商标专用权；

2.如众联便利店构成侵权，一审判决确定的民事责任是否适当。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院予以确认。

二审另查明：众联便利店于2021年3月15日经徐州市市场监督管理局准予注销登记。

本院认为：一、众联便利店侵害了青花瓷公司涉案注册商标专用权本案中的被控侵权商品与青花瓷公司第1768947号“”、第8699703号“”注册商标核定使用的商品属同一种商品。

被控侵权商品在瓶身和包装盒的显著位置突出使用的“青花瓷”标识，具有识别商品来源的功能，将该标识与青花瓷公司涉案两注册商标相比较，仅在字体上存在细微差别，所使用的文字、读音完全相同，容易导致相关消费者混淆，二者构成近似商标。

因此，涉案被控侵权商品在同一种商品上使用与青花瓷公司涉案两注册商标近似的标识，容易导致混淆，属于侵犯注册商标专用权的商品。

根据商标法第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

故众联便利店销售被控侵权商品的行为侵害了青花瓷公司涉案注册商标专用权。

二、一审判决确定的民事责任并无不当众联便利店侵害了青花瓷公司涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

曹海军上诉提出涉案被控侵权商品有正规的进货渠道，有合法来源，不应承担赔偿责任，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

曹海军虽提出被控侵权商品具有合法来源，却未能提供如购销合同、付款凭证、发货清单等相应的证据予以证明，故其提出的合法来源抗辩无事实依据，不能成立，本院不予采纳。

本案中，青花瓷公司未举证证明其因侵权行为所受的实际损失或众联便利店所获得的利益，请求适用法定赔偿，一审法院予以准许。

综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、被控侵权商品的销售价格以及青花瓷公司为制止侵权行为所支付的合理开支等相关因素，一审法院酌定众联便利店赔偿青花瓷公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20000元，并无不当。

曹海军上诉提出被控侵权商品已经在起诉前下架，且被控侵权商品销售获利低，一审判决确定的赔偿数额过高。

对此，本院认为，曹海军虽主张其因侵权所获得的利益少，但未提供相应的证据予以证明，其该点上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。

另外，关于曹海军上诉提出一审诉讼程序不合法的理由，本院认为，一审法院受理案件后，依法组成合议庭，进行了开庭审理，并无程序违法之处。

曹海军的该点上诉理由于法无据，不能成立，本院不予采纳。

综上所述，曹海军的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

鉴于众联便利店已注销，应由其经营者曹海军承担相应的法律责任，本院依法对一审判决作相应调整。

依照《中华人民共和国民法典》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初129号民事判决第一、二项；

二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初129号民事判决第一项为：曹海军于本判决生效之日起立即停止侵犯青花瓷酒业集团股份有限公司第1768947号“”、第8699703号“”注册商标专用权的行为；

三、变更江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初129号民事判决第二项为：曹海军于本判决生效之日起十日内赔偿青花瓷酒业集团股份有限公司经济损失及合理开支共计20000元；

四、驳回青花瓷酒业集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费616元，二审案件受理费300元，由曹海军负担。

本判决为终审判决。