文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终75号上诉人（原审被告）：莆田市好亨利贸易有限公司，住所地:福建省莆田市湄洲湾北岸经济开发区。

法定代表人：林志敏,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林素玉，女，该公司员工。

上诉人（原审被告）：莆田市族群贸易有限公司，住所地：福建省莆田市湄洲湾北岸经济开发区。

法定代表人：赵丽金，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴晓冬，福建律海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司,住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：黄条仙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗阳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴锦连，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人莆田市好亨利贸易有限公司（以下简称好亨利公司）、上诉人莆田市族群贸易有限公司（以下简称族群公司）因与被上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称百懋公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初4389号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

好亨利公司上诉请求：1.撤销原判决第一、二项，驳回百懋公司诉讼请求。

2.判令百懋公司承担本案全部诉讼费。

事实和理由：一、好亨利公司仅开具涉案发票，未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

二、被诉侵权产品与涉案专利外观存在实质性差异。

三、一审法院判赔4万元过高，没有事实和法律依据。

族群公司上诉请求：1.撤销原判决第一、二项，驳回百懋公司诉讼请求。

2.判令百懋公司承担本案全部诉讼费。

事实和理由：一、族群公司未制造被诉侵权产品，销售的被诉侵权产品系向案外人购买，对侵权事实不知情。

二、被诉侵权产品与涉案专利外观存在实质性差异。

三、一审法院判赔4万元过高，没有事实和法律依据。

百懋公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

百懋公司向一审法院起诉请求：1.好亨利公司、族群公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品（ZL20113022****.0“果汁机（可冲泡茶叶）”外观设计专利权产品）的行为；

2.好亨利公司、族群公司销毁与实施侵权行为有关的侵权产品、产品零部件、制造模具设备，并清除与侵权产品有关的宣传资料（包括但不限于删除网站中侵权产品的信息等）；

3.好亨利公司、族群公司连带赔偿百懋公司经济损失12万元（其中，包括但不限于百懋公司为制止侵权而支出的律师费3000元，公证费1760元，调查取证费897元）；

4.好亨利公司、族群公司负担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明:蔡文鸿于2011年7月14日向国家知识产权局申请了名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”外观设计专利，并于2011年12月14日获得授权，专利号为ZL20113022****.0。

该专利至今合法有效。

后蔡文鸿通过专利实施许可合同独占许可百懋公司使用上述专利，许可时间从2016年3月28日起至2021年3月28日止，许可费为每年20万元，但百懋公司没有提交实际支付许可费的证据。

该合同于2016年7月27日在国家知识产权局备案。

简要说明显示该专利的设计要点在于主视图的外形设计，最能表明设计要点的图片或照片是主视图，本案专利授权公告图片见附件一。

2017年7月21日，百懋公司的委托代理人吴**在广东省广州市广州公证处以“小莲子alice”账户登录京东商城网站，并在店铺名称为“族群户外专营店”的京东商城网店购买了价格为599元的“商用奶泡奶盖机漩茶萃茶机雪克奶茶店沙冰机冰沙搅拌机商用机”的果汁机一台，价格为149元的“商用奶泡奶盖机漩茶萃茶机雪克奶茶店沙冰机冰沙搅拌机单独购买杯子”的杯子一个，收货人信息为“吴锦连广东省广州市越秀区光塔街道惠福西路214号德福大厦”。

该网店网页还具体展示了上述商品的图文信息、选择颜色、价格等内容。

同年7月26日、8月3日，吴**两次随广东省广州市广州公证处工作人员前往广东省广州市越秀区惠福西路214号德福大厦收取了上述网购的商品和发票一张。

该发票为莆田市好亨利贸易有限公司于2017年8月1日出具的编号为NO.07744297的福建增值税普通发票，其上载明购买人为吴**、货物名称为萃茶机、杯子，数量为1台、2个，金额为897元。

公证人员见证上述过程，并将上述商品、发票以及8月3日收取的包裹上的中通快递详情单都进行了拍照封存，据此先后出具了（2017）粤广广州第142252号、第145374号公证书。

当庭拆封公证封存的包裹，内有被诉侵权产品一个（含三个杯体）、产品说明书一本、信封一个，信封里有莆田市好亨利贸易有限公司出具的发票一张，具体内容与上述（2017）粤广广州第145374号公证书内容一致，被诉侵权产品的具体外观见附件二。

将被诉侵权产品与百懋公司专利进行比对，百懋公司认为被诉侵权产品与百懋公司专利不同点在于：1.主机底部设计略有不同，涉案专利主机底部左右两侧及后部明显看到长条形结构朝向外侧，被控产品太条形结构设计朝向底部；

2.前面板上方垂直面正中旋钮形状略有不同，涉案专利前面板上方垂直面正中有一圆形旋钮，被控产品设有指针旋钮；

3.主机两侧面及后部设计略有不同，涉案专利主机两侧上方各有一小斜面，沿直线向后向下延伸，到主机后部水平延伸，被控产品主机两侧及后部平滑，没有此设计特点。

经过整体观察，综合对比，被控侵权产品与本专利产品调理杯设计及视觉效果相同，主机设计细节近似，在整体视觉效果上无实质性差异，两者具有同样的美感和风格；

尽管存在上述不同点，但由于涉案专利产品的设计要点在于主视图的外形设计，被控侵权产品的主视图与本专利产品近似，该不同点并不影响产品的整体视觉效果因此被控产品与涉案专利构成近似。

另查明，好亨利公司是有限责任公司，成立日期为2016年12月22日，注册资本为100万元，经营范围为厨房设备、电子产品零售及通过互联网销售等。

族群公司是有限责任公司，成立日期为2016年12月22日，注册资本为100万元，经营范围为厨房设备、电子产品零售及通过互联网销售等。

京东商城网店经营者营业执照信息显示，店铺名称为“族群户外专营店”的京东商城网店的开设方为族群公司。

关于合理费用，百懋公司提交了广东省广州市广州公证处出具的两张编号分别为No.06181502、No.09373496、金额分别为1100元、660元的公证费发票主张为涉案两次公证的费用，以及北京市盈科（广州）律师事务所出具的编号为No.11819843，金额为36000元的发票主张该发票涉及包括本案在内的12个案件的律师费，每案主张律师费3000元。

具体合理费用和经济损失百懋公司请求由法庭酌定。

一审法院认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷，蔡文鸿是名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，且蔡文鸿以独占许可方式许可百懋公司实施上述专利，百懋公司享有独占实施专利的权利，可以提起本案诉讼。

结合诉辩双方的主张，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权外观设计是否落入百懋公司涉案专利权的保护范围;2.好亨利公司、族群公司的被诉侵权行为是否成立;3.本案侵权责任如何认定。

一、关于被诉侵权外观设计是否落入百懋公司涉案专利权保护范围的问题。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为果汁机，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案外观设计主要存在主机两侧及后面有无装饰性线条、主机控制面板上旋钮形状略有不同等区别，但这些均属于细微区别，二者的整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于好亨利公司、族群公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

百懋公司从涉案网店公证购买了被诉侵权产品，涉案京东商城网店经营者营业执照信息显示涉案网店是族群公司开设的，故族群公司销售了被诉侵权产品，该网店网页还具体展示了被诉侵权产品的图文信息、价格等内容，故百懋公司关于族群公司存在许诺销售被诉侵权产品行为的主张证据充分，一审法院予以支持。

百懋公司向族群公司公证购买被诉侵权产品，并取得了好亨利公司出具的相关发票，发票上载明的商品名称、数量、金额也都与百懋公司向族群公司购买被诉侵权产品的网络订单中的相应信息一一对应，故一审法院认定族群公司与好亨利公司存在共同的销售行为，主观上也有意思联络，鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，好亨利公司、族群公司的销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成共同侵权。

三、关于本案侵权责任如何认定的问题。

好亨利公司、族群公司销售、许诺销售侵害百懋公司享有涉案专利独占实施权利的产品，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

好亨利公司、族群公司销售、许诺销售被诉侵权产品，理应有库存和与被诉侵权产品相关的宣传资料，百懋公司主张好亨利公司、族群公司销毁与实施侵权行为有关的侵权产品，并清除与被诉侵权产品有关的宣传资料的主张，一审法院予以支持。

关于赔偿损失责任，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

本案中，因当事人未能提供证据证明百懋公司因侵权受到实际损失或者好亨利公司、族群公司侵权获利的具体数额，百懋公司也没有提交许可费已实际如数支付的证据，一审法院综合考量涉案专利权的类型、好亨利公司、族群公司侵权行为情节以及百懋公司为维权支出的合理费用（涉及多案）等因素，酌定好亨利公司、族群公司赔偿百懋公司经济损失及合理开支共40000元。

百懋公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、莆田市好亨利贸易有限公司、莆田市族群贸易有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司享有的名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”、专利号为ZL20113022****.0的外观设计专利权利的产品，并销毁库存侵权产品及其宣传资料。

二、莆田市好亨利贸易有限公司、莆田市族群贸易有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司经济损失及合理开支40000元。

三、驳回广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司的其它诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2700元，由广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司负担900元，莆田市凯发贸易有限公司和莆田市族群贸易有限公司共同负担1800元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，族群公司提交淘宝订单打印页和广东省国家税务局通用机打发票作为证据，证明被诉侵权产品系族群公司向案外人广州咖茶餐饮设备有限公司购买，广州咖茶餐饮设备有限公司系真正侵权主体。

百懋公司对淘宝订单的真实性予以认可，对其证明内容有异议，认为该证据恰恰证明族群公司作为销售者明知购进的侵权产品价格远低于专利产品市场价，主观上不具有善意。

对广东省国家税务局通用机打发票的关联性不予认可，开票时间远远晚于公证购买时间，发票金额与公证购买金额不一致，发票内容与被诉侵权产品无关联。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

二、族群公司合法来源抗辩是否成立；

三、一审判决赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，二者整体上均由近似正方体底座和圆柱形杯体组成，底座正面均横向设置三个操作按钮，杯体表面均设置竖直条状内凹花纹，杯体上部均设置一把手，二者外观设计不存在显著差异，仅在底座装饰性线条设计方面等处存在局部细微差异，对产品整体设计不产生实质影响，一审法院据此认定被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以确认。

好亨利公司、族群公司主张被诉产品与涉案专利在底座底部、侧面及背面等方面存在不同，但上述差异亦属局部的细微差异，好亨利公司、族群公司该主张不能成立，本院不予支持。

二、关于族群公司合法来源抗辩是否成立的问题族群公司主张被诉侵权产品具有合法来源，并提交淘宝订单和广东省国家税务局作为证据。

本院认为，淘宝订单上记载了昵称为“吴学琼1972”的卖家与收货人“吴**”之间关于BLENDER商用奶泡奶盖机的一笔交易，交易金额为295元，但此仅能证明案外人与“吴**”之间存在一笔交易，而不能证明族群公司通过正规交易渠道、以正常合理的价格向第三人购买被诉侵权产品。

而且，该订单中记载的卖家信息、商品名称、商品价格等信息，与族群公司提交的广东省国家税务局通用机打发票上记载的相关信息均不一致，该发票的开票时间更是远远晚于本案被诉侵权产品的购买时间，显然与本案无关。

故以上证据均无法证明族群公司关于被诉侵权产品系从第三人处合法购得的主张，本院不予采信。

此外，好亨利公司还主张其仅为族群公司代开发票，并未实际销售、许诺销售被诉侵权产品，族群公司主张其当时并未开通开票功能，因此由好亨利公司代开。

对此，本院认为，根据涉案公证书的记载，族群公司注册时间为2016年12月22日，公证购买时间为2017年7月21日，距族群公司注册成立已近七个月，族群公司未开通开票功能的主张不合常理。

在涉案发票上明确记载了好亨利公司名称，好亨利公司与族群公司经营范围相同，而好亨利公司、族群公司在一审期间均无正当理由拒不到庭，在二审期间无法合理解释代开发票行为的情况下，一审法院认定二者构成共同侵权，并无不当，本院予以确认。

三、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案专利权人未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失和侵权人因侵权获利，也未有专利许可使用费可以参照，故一审法院综合考虑专利许可费用、专利类型、侵权行为情节及合理费用等因素，酌定本案的赔偿数额为40000元，并无不当。

好亨利公司、族群公司虽主张一审法院判决赔偿数额不合理，但未提交充分的证据予以证明，本院对其主张不予支持。

综上，好亨利公司、族群公司上诉请求不成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人莆田市好亨利贸易有限公司、莆田市族群贸易有限公司各自负担400元。

莆田市好亨利贸易有限公司、莆田市族群贸易有限公司已各自预交二审案件受理费800元，本院分别退回400元。

本判决为终审判决。