文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2541号上诉人（原审被告）：广州威霆美发用具有限公司，住所地为广东省广州市白云区兴泰路44号、78号首层，42、46、60、62、64、80号第二层广州市三元里泰安日用化妆品市场A座1层111号场地。

法定代表人：盘燕青，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄忠坚，男，1966年12月11日出生，汉族，住广西桂平市。

委托诉讼代理人：王强，广东开耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢海韵，广东开耀律师事务所律师。

上诉人广州威霆美发用具有限公司（以下简称威霆公司）因与被上诉人黄忠坚侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初3962号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

威霆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判威霆公司不侵害涉案专利权且无需承担6万元赔偿义务；

2.一、二审案件受理费由黄忠坚承担。

事实与理由：1.被诉侵权产品使用的是现有设计，该现有设计已于2013年8月19日在阿里巴巴网站上公开；

2.与涉案专利相比，被诉侵权设计与现有设计更为近似，被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不相近似，不构成侵权。

黄忠坚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

黄忠坚向一审法院起诉请求：1.判令威霆公司立即停止侵犯黄忠坚电吹风（艾霸8899）（专利号为ＺＬ20133044××××.4）外观设计专利的行为，包括停止制造、销售侵权产品，销毁侵权产品库存、宣传资料；

2.判令威霆公司赔偿黄忠坚经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共10万元；

3.判令威霆公司承担本案全部的诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年9月10日，黄忠坚向国家知识产权局申请名为“电吹风（艾霸8899）”的外观设计专利，于2014年3月26日获得授权，专利权人是黄忠坚，专利号为ＺＬ20133044××××.4，用途是一种用于吹发的电吹风，设计要点是产品的外形设计，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。

黄忠坚提交《外观设计专利权评价报告》，评价报告的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

黄忠坚提交上述涉案专利的中国专利审查信息查询页面截图，显示案件状态是专利权维持，外观设计专利第5年年费的缴费日期是2017年9月8日。

根据已生效的黄忠坚诉程某妹侵害外观设计专利权纠纷（2015）粤知法专民初字第1610号民事判决查明的事实，2015年6月5日，黄忠坚向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证，2015年6月10日，公证人员同代理人一同来到广州市白云区广园西路标有“美博城”字样的大厦，进入大厦负一楼标有“负一70D”字样门牌及“德鹰精剪”字样招牌的店铺。

代理人现场付款170元购买了两个电吹风，产品型号均为VTF-8886，每个单价85元，并取得“广州德鹰精剪有限公司”单据一张、“程某维”名片一张。

公证人员对购买过程、取得的物品进行拍照和封存。

黄忠坚支付公证费550元，打印费166元。

广州市越秀区广园西路121号经营类型为个体工商户，经营者是程某妹。

黄忠坚主张程某妹作为上述销售店铺的经营者，未经授权擅自销售、许诺销售侵犯黄忠坚ＺＬ20133044××××.4号外观设计专利权的产品，故提起该案诉讼。

程某妹则主张上述被诉侵权产品来源于威霆公司。

经该案庭审查明，上述被诉侵权产品外包装箱上印有“威霆”商标、“威霆专业电吹风”、“VTF-8886”、“广州市威霆美发用具有限公司”、“地址：广州市白云区泰安广场A座111号”等信息，包装箱内附有《威霆电吹风使用说明书》，显示有“制造商：广州威霆美发工具有限公司”以及厂址、电话等信息。

上述判决认定将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，两者均由风机和手柄组成，整体造型均呈“7”字形。

风机均为中部粗两端变细造型，风机最左端有一圈带纹路的旋转盖设计，风机壳体左端表面有凹凸的纹路设计，手柄上为弯曲状，有按键设计。

两者不同点在于：1.被诉侵权产品手柄下端有一个环形纹路，涉案专利相应设计是三个环形纹路；

2.风机进风口部分的凸起数量不同，被诉侵权产品有四条凸起，中间两条比两边两条短，而涉案专利是五条凸起，中间的短于其他四条；

3.从俯视图看，涉案专利风机右端有弧形设计，被诉侵权产品没有相应的设计；

4.从左视图看，涉案专利进风口呈圆环形，被诉侵权产品进风口呈圆形；

5.涉案专利手柄较被诉侵权产品的手柄更弯曲。

故被诉侵权产品的整体形状与涉案专利外观基本相同，包括大部分设计细节均相同，如风机最左端有一圈带纹路的旋转盖设计，风机壳体左端表面有凹凸的纹路设计，风机顶部左侧为半圆形设计，右端上部有一细长形凸起的壳体等。

前述的不同点，均属于在某部分的设计细节中的细微差别，以一般消费者施以一般注意力，相关的细微差别并不足以引起整体视觉效果的显著区别。

经整体观察综合判断，被诉侵权产品与涉案专利外观并无实质性差异，构成近似。

被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

因程某妹的合法来源抗辩成立，故程某妹应承担停止销售的民事责任，并向黄忠坚赔偿为制止侵权行为支付的合理费用，黄忠坚支付的公证费、打印费及购买费用属合理费用，全额支持。

黄忠坚以上述案件中查明的被诉侵权产品的供货单位威霆公司为被告提起本案诉讼。

本案双方确认（2015）粤知法专民初字第1610号案件中公证购买的产品即是本案的被诉侵权产品。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，黄忠坚发表比对意见认为两者外观近似，理由是，两者均为吹风机，整体呈“7”字型，均由风机及手柄构成，风机中部略粗，两端逐渐变细，风机左端有带纹路的旋转盖，有数条横向的设计，风机的顶部有一个凸起的壳体，手柄左端有一个类长方体的突起，右端中间有按钮，左视图有一个圆形的金属散热网；

两者不同点在于：1.被诉侵权产品手柄下端有一个环形纹路，涉案专利相应设计是三个环形纹路；

2.涉案专利的手柄较被诉侵权产品手柄略弯曲。

威霆公司发表比对意见认为，经对比可知，涉案专利与被诉侵权产品的相同点包括：1.电吹风大体上分为风筒和手柄两个部分；

2.风筒横截面大体为圆形，靠近出风口一侧较细，自出风口一侧向进风口一侧逐渐增大，至整个风筒长度三分之二处宽度达到最大；

3.风筒自出风口至宽度最大处整体呈喇叭形；

4.风筒顶部有一处条形凸起，凸起处位于风筒的三分之一处，一直延伸至风筒宽度最大处；

5.风筒后三分之一部分宽度逐渐缩小，整体接近橄榄形的一部分；

6.风筒直径最大处的侧面有向后延伸的挡板设计，挡板最宽处有向风筒后部延伸的四条加固棱；

7.手柄整体垂直于风筒，下部稍微向出风口方向弯曲，手柄与风筒之间平滑连接。

但上述相同点均已被现有设计公开。

两者的不同点包括：1.涉案专利风筒前部的顶部有近似三角形的弧线设计，风筒后部的顶部有半圆形的弧线设计，尾部有一圈齿轮形设计，风筒侧面后部四条向后延伸的加固棱上方有弧形纹路，而被诉侵权产品不具有上述设计特征；

2.涉案专利风筒两侧的挡板与风筒主体之间有一定的距离，而被诉侵权产品风筒两侧的挡板与风筒主体贴近；

3.涉案专利进风口边缘为一圈齿轮形，出风口为方格状网状设计，而被诉侵权产品进风口没有一圈齿轮形，出风口为两个圆环及X形设计；

4.涉案专利的手柄上设有两处按键，而被诉侵权产品则有三处按键；

5.涉案专利的手柄上靠近出风口一侧底端设有防滑纹路，而被诉侵权产品则没有。

综上，被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似。

威霆公司提出现有设计抗辩，提供阿里巴巴网站中广州市艾霸电器有限公司网站页面中的一张图片（见附图）作为现有设计抗辩的依据。

将被诉侵权产品与上述现有设计进行比对，威霆公司发表比对意见认为，该现有设计已于2013年8月9日在阿里巴巴网站上公开，上述现有设计与被诉侵权产品的相同点与上述其主张的涉案专利与被诉侵权产品的相同点一致，不同点与上述其主张的涉案专利与被诉侵权产品的不同点中的第4点与第5点一致。

两者从整体视觉效果上看没有实质性差异，现有设计虽只有一个面的视图，但从该视图可以看到被诉侵权产品与现有设计的设计特征更为接近，故被诉侵权产品属于现有设计。

黄忠坚发表比对意见认为，现有设计只有一面图，不能反映出该产品的全部技术特征，无法与被诉侵权产品进行比对；

即使将该图片与被诉侵权产品的主视图对比，两者不相同也不相近似，现有设计风筒后部有一花纹设计，而被诉侵权产品并无该设计；

两者的手柄弧度不一样，现有设计手柄上有防滑纹，被诉侵权产品则没有。

经审理查明，根据（2017）粤广南方第008664号公证书的内容显示，在阿里巴巴网站中广州市艾霸电器有限公司的网页中，在“联系卖家：宋某辉”的个人主页页面的相册中的圈贴插图栏中，有一张显示有“专业级2400W”字样的电吹风图片，图片下方显示添加时间：2013-8-19，该图片中显示有电吹风的主视图，电吹风上显示有“AIBA8899”的字样。

黄忠坚主张该款电吹风是其公司早年设计的产品，并非是涉案专利的产品图片，与涉案专利在外观设计上存在多处不同。

黄忠坚主张威霆公司存有制造、销售被诉侵权产品的行为。

主张制造行为的理由是被诉侵权产品的包装上标识有威霆公司的地址与公司名称，“威霆”是威霆公司的注册商标，使用说明书上写明威霆公司是制造商。

主张销售行为的理由是黄忠坚向程某妹购买被诉侵权产品，而程某妹主张被诉侵权产品来源于威霆公司。

威霆公司主张自程某妹告知相关诉讼事宜时，威霆公司就停止了包括生产、销售的侵权行为，但无法提供证据证明。

黄忠坚主张销毁侵权产品库存，理由是因威霆公司是生产和销售商，故推定其有库存产品。

威霆公司主张被诉侵权产品已经没有库存。

黄忠坚主张合理维权费用是两个案件的律师费，其中包括（2015）粤知法专民初字第1610号案件的律师费用，每个案件律师费用15000元，但无法提供相关票据予以证明。

另查明，威霆公司是一家成立于2013年5月9日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，根据国家企业信用信息公示系统查询显示其经营范围为商品批发贸易（许可审批类商品除外）；

家用电器批发；

商品零售贸易（许可审批类商品除外）；

百货零售（食品零售除外）；

日用器皿及日用杂货批发；

化妆品及卫生用品批发；

化妆品及卫生用品零售；

化妆品制造；

货物进出口（专营专控商品除外）；

贸易代理；

肥皂及合成洗涤剂制造。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，涉案专利处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。

根据本案当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

2.威霆公司的现有设计抗辩是否成立；

3.若构成侵权，威霆公司的责任承担问题。

关于争议焦点1，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。

本案中，已生效的（2015）粤知法专民初字第1610号民事判决中已认定涉案被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。

威霆公司在本案中主张两者不相同也不近似,威霆公司主张的两者之间的不同点中,涉案专利与被诉侵权产品的尾部均有一圈带纹路的旋转盖设计,风筒两侧的挡板与风筒主体之间亦均有一定的距离,威霆公司主张被诉侵权产品不存有上述设计理据不足,一审法院不予支持;威霆公司主张的其他不同点,如与涉案专利相比,被诉侵权产品风筒前部顶部没有近似三角形的弧线设计,风筒后部顶部没有半圆形的弧线设计,风筒后部侧面四条加固棱上方没有弧形设计,手柄靠近出风口一侧底端没有防滑纹路,以及手柄上被诉侵权产品有三处按键,而涉案专利有两处按键,上述不同点均属于局部细节上的设计区别,在两者整体形状、尺寸比例大小以及壳体表面及手柄上的大部分设计细节均相同的情形下，上述局部细微区别并不足以导致两者在整体视觉效果上产生实质差异，故威霆公司在本案中的主张并不足以推翻（2015）粤知法专民初字第1610号生效民事判决对两者构成近似的认定，故被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。

关于争议焦点2，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，涉案专利的专利申请日是2013年9月10日，而威霆公司主张现有设计的图片显示的添加时间是2013年8月19日，早于涉案专利申请日，该图片可以作为现有设计与被诉侵权产品进行比对，但该图片中仅显示有吹风机的主视图，根据图片无法确定风筒顶部、尾部及进出风口的完整设计内容，无法与被诉侵权产品进行整体比对，虽然涉案专利与现有设计的型号均为8899,但现有设计中所展示的主视图与涉案专利的主视图相比，存有不同之处，现有设计中未展示出的产品的其他面视图亦存有与涉案专利其他面视图不同的可能性，故仅凭型号相同，无法根据涉案专利的各个面的视图合理推断出现有设计中产品未展示出的其他面视图的设计内容，故根据威霆公司提供的图片，不足以认定被诉侵权产品与该现有设计相同或无实质性差异，威霆公司的现有设计抗辩理据不足，一审法院不予支持。

关于争议焦点3，黄忠坚主张威霆公司存有生产、销售被诉侵权产品的行为。

对此，一审法院认为，威霆公司在本案庭审中主张在程某妹告知相关诉讼事宜后已停止了侵权行为，包括生产、销售行为，上述主张可以视为威霆公司承认其有生产、销售被诉侵权产品的行为，再结合被诉侵权产品及其外包装以及说明书上显示的商标标识及制造商是威霆公司等内容，足以认定威霆公司存有生产、销售被诉侵权产品的行为。

黄忠坚主张威霆公司应销毁库存侵权产品，但未能提供证据证明库存侵权产品的存在，一审法院对此不予支持。

综上所述，威霆公司未经黄忠坚许可，擅自生产、销售侵犯黄忠坚涉案专利权的被诉侵权产品，构成侵权，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

威霆公司主张已停止生产、销售的侵权行为，但未能提供证据证明，一审法院对此不予支持。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因黄忠坚未能举证证明其因被侵权所受到的损失或威霆公司因侵权所获得的利益，亦没有专利许可使用费予以参照，故一审法院综合考虑下列因素：1.涉案专利为外观设计专利；

2.威霆公司存有生产、销售的侵权行为；

3.被诉侵权产品的销售单价是85元；

4.黄忠坚主张合理维权费用包括两个案件的律师费，但没有票据予以证明，对此，一审法院认为，（2015）粤知法专民初字第1610号案件中是否支持律师费与本案无关，一审法院仅对本案中的律师费用作出认定，本案中，虽黄忠坚无法提供律师费的相关票据，但实际已委托律师参与诉讼，一审法院酌情予以支持。

综上，依法酌定威霆公司赔偿黄忠坚包括合理维权费用在内的经济损失人民币60000元。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、广州威霆美发用具有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯黄忠坚第ＺＬ20133044××××.4号外观设计专利权的涉案产品；

二、广州威霆美发用具有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄忠坚包括合理维权费用在内的经济损失人民币60000元；

三、驳回黄忠坚的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由黄忠坚负担460元，由广州威霆美发用具有限公司负担1840元。

（案件受理费已由黄忠坚预交，其同意广州威霆美发用具有限公司应负担部分由广州威霆美发用具有限公司于上述判决履行期限内向其径付，一审法院不作退回）本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

黄忠坚是名称为“电吹风（艾霸8899）”、专利号为ＺＬ20133044××××.4的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.威霆公司的现有设计抗辩能否成立。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”被诉侵权产品与涉案专利均为吹风机，属相同种类产品，可将二者进行比对。

且外观设计的相似性比对应当遵循整体观察、综合判断的原则，不应采用局部、要部比对的方式。

经比对，二者的相同之处在于：1.二者均由风机和手柄组成，整体形状均为“7”字状设计；

2.风机的造型相似，均为中后部直径较粗往两端变细，出风口一侧较之进风口一侧更细；

3.风机直径最大处的侧面均有向后延伸的挡板设计，挡板与风机主体之间均有一定距离，挡板最宽处有向风机后部延伸的四条加固棱；

4.风机顶部中间位置均有一长条状凸起，约占风机长度的三分之一；

5.风机进风口均有一圈带纹路的旋转盖设计；

6.二者手柄均为弯曲状，整体垂直于风机，且与风机中后部约三分之二处相连；

7.二者手柄内侧均有上下排列的两个椭圆形按钮设计。

二者仅在风机顶部及侧面的弧线设计、手柄是否有防滑纹路及按键个数方面略有不同。

以一般消费者的认知能力，通过整体观察、综合判断，上述差异属局部、细微差异，对产品的整体视觉效果不会产生显著影响。

被诉侵权设计与涉案专利构成相近似，落入涉案专利权的保护范围。

威霆公司关于被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不相近似、不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于威霆公司的现有设计抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”本案中，威霆公司据以主张现有设计抗辩的对比文件为广州市艾霸电器有限公司在其阿里巴巴网站店铺上展示的型号标注为“AIBA8899”的吹风机产品（以下简称该吹风机产品）图片。

该对比文件所在网页显示图片上传时间为2013年8月19日，早于涉案专利申请日。

然而，该对比文件仅公开了产品的一面视图，并未公开该吹风机产品的全部外观设计，无法将其与被诉侵权设计进行比对。

由于无法进行全面比对，即使该吹风机产品型号与涉案专利名称中标注的型号相同，也不能说明涉案专利的外观设计在专利申请日之前已被全面公开，亦不能说明被诉侵权产品使用的是该吹风机产品的外观设计。

威霆公司在二审庭审中称，黄忠坚完全有能力提供该吹风机产品的全部视图。

但本案现有设计抗辩的举证责任在于威霆公司而非黄忠坚，且即使黄忠坚能够提供全部视图，也不能说明该吹风机产品的其他视图在涉案专利申请日之前已被公开，不应将被诉侵权设计与对比文件以外的其他视图进行比对。

故威霆公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

综上所述，威霆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人1300元，由上诉人广州威霆美发用具有限公司负担。

本判决为终审判决。