广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2566号上诉人（原审被告）：惠州市惠城区国联电讯行，经营场所为广东省惠州市小金口商业街1-3号。

经营者：陈云利，男，1968年12月18日出生，汉族，住广东省大埔县。

委托诉讼代理人：邓海浪，惠州市惠城区大湖溪法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地为广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区英泰工业区E区E栋厂房一层至四层、D栋一层、三层。

法定代表人：刘向东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：温丽莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张昕，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。

上诉人惠州市惠城区国联电讯行（以下简称国联电讯行）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初2510号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

国联电讯行上诉请求：1.依法撤销一审判决；

2.依法改判，确认国联电讯行未销售被诉侵权产品，无需承担本案的赔偿责任；

3.本案一、二审诉讼费由源德盛公司负担。

事实与理由：1.国联电讯行从未收到一审诉讼材料，一审法院未进行合法送达及传唤即缺席审理本案，程序违法；

2.涉案商铺不是国联电讯行经营，被诉销售行为与国联电讯行无关，一审法院推断国联电讯行实施了被诉侵权行为，并判令其承担侵权责任有误。

源德盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1.判令国联电讯行立即停止销售侵犯源德盛公司涉案实用新型专利权的商品行为；

2.判令国联电讯行赔偿源德盛公司经济损失80000元（包含源德盛公司调查取证、制止侵权、聘请律师等所支出的合理费用）；

3.判令国联电讯行承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：源德盛公司于2014年9月11日向国家知识产权局申请名称为“一种一体式自拍装置”，专利号为ＺＬ20142052××××.0的实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，源德盛公司按时续缴年费，该专利目前仍在保护期内。

该权利要求书记载如下：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接与所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

2015年2月11日，国家知识产权局出具了《实用新型专利权评价报告》，结论认为，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，不符合授予专利权条件；

权利要求2—13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性和专利法第二十二条第三款规定的创造性，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

源德盛公司在本案中主张以涉案专利权利要求2确定其专利权保护范围。

2017年3月21日，源德盛公司委托代理人陈某在广东省惠州市惠州公证处公证人员的随同下，来到位于广东省惠州市标识为“国联数码”的商店购买了自拍杆、充电宝各一件，并取得小票、银联签购单各一张及购物袋一个。

公证人员对该商店外观及周边状况拍照，并对所购物品中的自拍杆及现场取得的小票、银联签购单及购物袋拍照后予以封存。

同年4月25日，该公证处就上述事实出具了（2017）粤惠惠州第3761号公证书（以下简称涉案公证书）。

前述小票抬头为“iphone专卖店销售单”，日期为2017年3月21日，其中记载品名为“布丁充电宝”的产品，单价为60元；

品名为“自拍杆”的产品，单价为20元；

金额总计80元；

该小票加盖有“国联电讯惠州市小金口柏岗店”公章。

银联签购单显示商户名称为“惠州市惠城区国联手机店”，金额为80元，日期为2017年3月21日。

源德盛公司向一审法院提交了工商查询结果打印件三份。

以“惠州”及“国联电讯”作为检索条件得出符合条件结果4条，除国联电讯行外另外三家企业经营场所均位于博罗县；

以“惠州”及“国联手机”作为检索条件得出符合条件结果15条，没有经营地址位于惠州市小金口的企业；

以“惠州”及“国联数码”作为检索条件得出符合条件结果7条，除国联电讯行外另外六家企业经营场所均不位于惠州市小金口。

当庭拆封公证封存产品实物，内有自拍杆一件、银联签购单、销售票据各一张和购物袋一个。

前述物品均与涉案公证书所附照片一致。

源德盛公司指控前述自拍杆为本案被诉侵权产品。

经查，被诉侵权产品结构如下：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置。

夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

载物台上设有一缺口，夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部。

伸缩杆折叠后可容置于载物台的缺口及夹紧机构的折弯部，不占用额外的空间。

将被诉侵权产品与本案专利进行对比，源德盛公司认为被诉侵权产品技术方案均与涉案专利权利要求1、2的技术方案相同，落入涉案专利权利要求2的保护范围。

源德盛公司提交了律师代理费发票和公证费发票各一张拟证明其为本案支出的维权合理费用数额。

发票号码为00488597的深圳增值税普通发票记载购买方为北京德恒（广州）律师事务所，服务名称为代理费，价税合计为52000元，销售方为深圳市安盾咨询有限公司，备注记载为“源德盛公证号（2017）粤惠惠州3798号——（2017）粤惠惠州第3805号的取证”。

发票号码为00890011的广东增值税电子普通发票记载购买方为源德盛公司，服务名称为公证费，价税合计为600元，销售方为广东省惠州市惠州公证处。

源德盛公司明确请求由法院酌定含维权合理支出费用在内的经济损失数额。

另查明，国联电讯行为个体工商户，成立于2006年9月29日，经营范围为销售：移动电话机、数码产品及配件。

一审法院认为，源德盛公司是名称为“一种一体式自拍装置”，专利号为ＺＬ20142052××××.0的实用新型专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征；

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，源德盛公司明确主张以涉案专利权利要求2作为保护范围，但由于权利要求2是从属权利要求，应当以该从属权利要求记载的技术特征与该从属权利要求所引用的权利要求记载的技术特征共同限定该专利权的保护范围。

权利要求2引用权利要求1记载的全部技术特征，故应将权利技术要求1、2记载的技术特征结合作为涉案专利保护范围。

将被诉侵权产品所实施的技术方案与涉案专利权利要求1、2所记载的全部技术特征进行比对，被诉侵权产品为自拍杆，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，该夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，该夹持装置一体式转动连接于前述伸缩杆的顶端，前述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

故，本案被诉侵权产品所实施的技术方案与涉案专利权利要求1、2中所记载的全部技术特征一致，落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利权利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”本案中，首先，涉案公证书记载源德盛公司委托代理人在位于惠州市标识为“国联数码”的店铺购买了被诉侵权产品，该店铺悬挂的招牌、现场取得的小票及银联卡签购单均显示有国联电讯行的字号“国联”。

第二，国家信用信息公示系统中记载的国联电讯行经营地址为惠州市××商业街××号，根据源德盛公司提交的工商信息网络查询打印件显示，以“惠州”及“国联手机”、“国联电讯”、“国联数码”作为检索条件进行检索，仅有国联电讯行同时符合使用“国联”作为企业字号且经营地址位于惠州市小金口的条件，公证购买现场取得的银联签购单记载的收款商户“惠州市惠城区国联手机店”经工商信息网站查询亦并不存在，即现有证据未显示涉案公证书记载的被诉店铺可能由案外人经营。

第三，自拍杆产品属于数码产品，国联电讯行的经营范围亦包括销售数码产品及配件。

第四，国联电讯行经合法传唤拒不到庭，视为其放弃质证、抗辩等权利。

故现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，根据《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”故一审法院认定被诉侵权产品由国联电讯行销售。

三、关于国联电讯行侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求停止侵害并赔偿损失。

国联电讯行构成销售侵权，故源德盛公司主张判令国联电讯行立即停止侵权，一审法院予以支持。

关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，源德盛公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或国联电讯行的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额。

源德盛公司为证明其在本案中支出的合理费用提交了公证费发票及代理费发票各一，源德盛公司在本案中确实进行了证据保全公证，该公证费发票金额600元亦属合理，故对该公证费发票证据一审法院予以采信。

但前述代理费发票的购买方并非源德盛公司，其备注的公证书号亦不包含涉案公证书在内，故源德盛公司主张其在本案分摊的代理费用3000元依据不足，一审法院不予支持。

一审法院依法酌定本案赔偿数额。

根据现有证据，酌定赔偿数额时考虑如下因素：涉案专利为实用新型专利，被诉侵权产品为自拍杆，涉案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时的贡献程度；

源德盛公司就涉案专利向一审法院提起多起侵权诉讼；

国联电讯行实施了销售侵权行为；

被诉侵权产品的价格及销售数量；

源德盛公司为维权而支出购买被诉侵权产品的费用及公证费用，且其确有委托律师出庭参加诉讼。

据此综合考虑，一审法院酌情判定国联电讯行赔偿源德盛公司经济损失及合理费用共15000元。

源德盛公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款规定，一审法院判决：一、惠州市惠城区国联电讯行于判决发生法律效力之日起停止销售侵害源德盛塑胶电子（深圳）有限公司名称为“一种一体式自拍装置”、专利号为ＺＬ20142052××××.0的实用新型专利权的产品；

二、惠州市惠城区国联电讯行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失及合理支出共计15000元；

三、驳回源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费用1800元，由源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担800元，惠州市惠城区国联电讯行负担1000元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，国联电讯行向本院提交其营业执照、税务登记证、公章、缴税凭证、《核准变更登记通知书》以及其分别与中国电信股份有限公司惠州分公司、马上消费金融股份有限公司签订的合同，拟证明国联电讯行的地址在惠州市××商业街××号，并以国联电讯行的名义开展营业活动，涉案商铺与国联电讯行使用的名称、地址均不相同，其销售被诉侵权产品的行为与国联电讯行无关。

源德盛公司质证认为，国联电讯行提交的证据只是其工商登记信息的佐证，不能证明涉案店铺并非由其经营，其中，公章的生成时间无法确认，国联电讯行与马上消费金融股份有限公司的合同中约定的国联电讯行收款账户也是其他商家的账户。

本院认为，国联电讯行提交的上述证据仅能证明其经过工商注册登记的名称和地址，以及其曾以国联电讯行的名义对外开展经营活动，在无其他证据佐证的情况下，无法证明销售被诉侵权产品的店铺并非国联电讯行经营。

上述证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。

本院另查明，一审法院于2017年9月22日通过司法专邮分别向国联电讯行的工商登记地址及其经营者陈云利的身份证住址寄送应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票等应诉材料，两份邮件均被退件，其中，寄往国联电讯行工商登记地的邮件标注“原址查无此人”、“无人认领”，寄往陈云利身份证住址的邮件标注“收件人外出”。

一审法院工作人员于2017年10月18日上午前往惠州市××商业街××号，拟向国联电讯行送达应诉材料。

到达该地址后，工作人员发现在该地址经营的店铺已变更为惠州市惠城区国豪通讯店（以下简称国豪通讯店），经营者为陈妙勋。

陈妙勋称其是从陈云利处接手该店，并改名为国豪通讯店，其表示不愿意签收诉讼材料。

其后，工作人员拍摄了国豪通讯店营业执照与本案一审送达回证的合照、惠州市××商业街××号的店铺及周围环境的照片并存档。

一审法院于2018年4月27日向国联电讯行公告送达应诉材料，并于2018年8月7日开庭。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

源德盛公司是名称为“一种一体式自拍装置”、专利号为ＺＬ20142052××××.0的实用新型专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审程序是否恰当；

2.被诉侵权产品是否由国联电讯行销售。

一、关于一审程序是否恰当的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。

自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

”根据本院二审查明的事实，一审法院通过司法专邮向国联通讯行及其经营者陈云利同时寄送了应诉材料，邮件被退件后，法院工作人员试图向国联通讯店直接送达，但因在其工商登记地实际经营的店铺及经营者发生变更未果。

一审法院在以邮寄送达、直接送达途径均未能将应诉材料送达国联通讯行、已穷尽其他送达方式的情况下，于2018年4月27日向国联通讯行进行公告送达，整个过程均符合民事诉讼法关于送达的规定。

且按照上述法律规定，应诉材料应视为已于2018年6月26日成功送达国联电讯行。

一审法院于其后的2018年8月7日开庭审理本案，国联电讯行未到庭应诉，一审法院遂缺席判决，程序方面并无不当。

故国联电讯行关于一审法院未进行合法送达及传唤即缺席审理本案、程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否由国联电讯行销售的问题国联电讯行上诉称，公证购买被诉侵权产品的店铺与国联电讯行的名称、地址不符，被诉侵权产品并非由国联电讯行销售。

本院认为，国联电讯行该主张不能成立，理由如下：第一，根据涉案公证书的记载，源德盛公司系在“广东省惠州市××小金口××北标识为‘国联数码’的商店”购买了被诉侵权产品，该店铺招牌上未显示其完整企业名称。

购买时所取得的销售单所盖公章显示为“国联电讯惠州市小金口柏岗店”，POS签购单显示的收款商户名称为“惠州市惠城区国联手机店”。

而工商查询结果显示，分别以“惠州国联数码”、“惠州国联电讯”为关键词检索到的企业中，位于惠州市小金口的商户均只有国联电讯行一家，以“惠州国联手机”为关键词检索到的企业无一家位于惠州市小金口，据此可初步将被诉侵权产品的销售者指向国联通讯行。

第二，从公证购买被诉侵权产品取得的凭证来看，销售单所盖公章与POS签购单显示的商户名称不同，且经查，收款商户“惠州市惠城区国联手机店”并未经过工商登记，可见销售被诉侵权产品的店铺存在不规范使用其企业名称的情形。

因此，国联电讯行以销售单、POS签购单上显示的商户名称均与国联电讯行名称不完全一致为由否认被诉侵权产品系由其销售，理由不够充分。

第三，从一审法院工作人员于2017年10月18日拍摄的照片来看，“惠州市××商业街××号”所在店铺与涉案公证书所附照片显示的店铺的位置、周围环境相符，二者应系同一店铺。

更为重要的是，国联电讯行作为当事人，完全有能力、亦有充分理由指出其经营地址具体位于何处，以此排除其被诉侵权产品销售者的身份，但其除了以涉案公证书记载的公证购买地址是“惠州市小金口柏岗路北”、与其工商登记地址“惠州市××商业街××号”不符为依据外，未能进行任何举证或作出其他合理解释。

第四，国联电讯行上诉称POS签购单显示的浦发银行账号并非其所有，然而，签购单上显示的银行账号应系付款人账号而非收款人账号，该账号当然不属于国联电讯行。

综上，现有证据已经达到证据的高度盖然性标准，能够证明被诉侵权产品的销售者即是国联电讯行。

国联电讯行未能提供有力反证，应当承担举证不能的不利后果，其关于国联电讯行并未销售被诉侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，国联电讯行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人惠州市惠城区国联电讯行负担。

本判决为终审判决。