广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终173号上诉人（原审原告）：广东美的生活电器制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：方洪波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄声鸿，男，1986年9月15日出生。

住址：广东省廉江市。

上诉人广东美的生活电器制造有限公司（以下简称美的公司）因与被上诉人黄声鸿侵害商标权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初2号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

美的公司上诉请求：撤销一审判决，改判黄声鸿赔偿美的公司经济损失及维权合理开支5万元。

事实和理由：一、黄声鸿开店平台单位上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）与美的公司的往来邮件已充分证明黄声鸿出售的电热水壶是假冒产品。

二、美的公司已向一审法院递交调查取证申请，请求一审法院向寻梦公司调取黄声鸿是否存在假冒美的公司涉案商标行为的关键证据，但一审法院未调取即驳回美的公司诉讼请求，程序错误。

三、黄声鸿店铺所售电热水壶的价格为49.9元，与天猫、京东上美的官方旗舰店的正品最低价格79元相差29.1元，由此可以证明涉案电热水壶是假冒产品。

四、美的公司此前在一审法院起诉的(2018)粤08民初1号及(2018)粤08民初68号案件，同样属于美的公司未取得侵权样品，由拼多多平台购买样品后请求美的公司协助鉴定的情形，被告承认侵权并赔偿损失，双方签署和解协议、被告支付赔偿款后，美的公司撤诉结案。

由此可以佐证拼多多平台购买样品后，由美的集团股份有限公司出具假冒的鉴定意见的店铺存在售假行为。

综上，黄声鸿销售侵权产品的事实清楚，美的公司已完成举证责任，一审法院未依申请进行调查取证，却又以美的公司未提供侵权实物为由，判决美的公司败诉是错误的，应当予以纠正。

黄声鸿未提交答辩意见。

美的公司向一审法院起诉，请求判令黄声鸿：1、判令黄声鸿停止在淘宝网店销售侵害美的公司第11类第5478888号“”注册商标专用权的电器产品；

2、判令黄声鸿赔偿美的公司经济损失及维权合理开支人民币100000元；

3、判令黄声鸿承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明，广东美的电器股份有限公司是第5478888号“”商标的注册人，注册有效期限自2009年6月14日至2019年6月13日，核定使用商品包括喷焊灯；

热焊灯；

电热水壶等。

2014年9月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，广东美的电器股份有限公司将该商标转让给美的集团股份有限公司。

2016年1月1日，美的集团股份有限公司出具《商标使用授权书》，授权包括本案美的公司在内的多家下属子公司在其生产、存储和销售的第9类和第11类商品（电饭煲、电压力锅、电饼铛等）上使用第5478888号商标（具体以美的集团股份有限公司下属子公司的营业执照所标示的经营范围为准），同时授权美的公司等下属子公司有权对涉嫌假冒的产品进行鉴定和出具书面的鉴定报告，并有权单独以自己的名义起诉侵权方，也可联合美的集团股份有限公司及其他下属子公司共同起诉侵权方。

该授权有效期自2016年1月1日至2016年12月31日。

根据美的公司提供的网店销售页面截图显示，“大美电器商”销售标注有“”标识的电热水壶，商品名称为“Midea/正品美的双层防烫电热水壶开水烧水壶家用304不锈钢自动断电开水壶电水壶2L”，已拼1517件。

页面上附有内容为“佛山市质量计量监督检测中心”所做《检验报告》一份。

根据美的公司提供的一系列邮件截图，该系列邮件均系从网址为××ｒｅｍａｉｌ。

标注名称为“美的电子邮件系统”的邮箱中提取。

根据邮件截图显示，上述邮件发送时间多在2017年10月份；

邮件往来的双方为“凡高”（邮箱地址为ｆａｎｆａｎ×××＠ｐｉｎｄｕｏｄｕｏ.ｃｏｍ，落款为凡高拼多多打假组）与“打假”（邮箱地址为dajia@midea,com），邮件主题标注为拼多多打假鉴定事宜，内容为就包括本案黄声鸿所开设的“大美电器商”在内的几家店铺所售商品真假鉴定相关事宜；

此外“凡高”在邮件中披露“大美电器商”的店铺管理人为黄声鸿，所销售商品名称为“Midea/正品美的双层防烫电热水壶开水烧水壶家用304不锈钢自动断电开水壶电水壶2L”。

在该邮件往来中，“打假”发送给“凡高”的邮件中附有一份pdf格式的落款为美的集团股份有限公司发送给上海寻梦信息技术有限公司的《沟通函》，主要内容为经鉴定确认包括大美电器商在内的几家店铺所销售的产品是假冒该公司注册商标的产品。

对此邮件中所涉及的鉴定事宜，美的公司未提供供鉴定的实物样品。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案。

广东美的电器股份有限公司作为第5478888号“”商标的注册人，将其对该商标的专有权转让给美的集团股份有限公司，该转让行为经国家工商行政管理总局商标局核准，符合《中华人民共和国商标法》第四十二条规定的要求，美的集团股份有限公司自公告之日享有第5478888号商标的注册权，其作为商标注册人将该商标授权本案美的公司使用，符合《中华人民共和国商标法》第四十三条规定的要求，因此，美的公司的对该商标的使用权应当得到法律保护，其有权在本案中以美的公司身份提起诉讼。

关于黄声鸿是否侵犯美的公司注册商标专用权的问题。

美的公司虽提供一系列邮件往来证明黄声鸿有销售假冒美的商标产品的行为，并且经由时间戳认证，一审法院确认上述邮件往来的真实性，但上述邮件往来并非直接发生在原黄声鸿之间，而是发生在本案案外人之间，除邮件外，美的公司未提交其他证据佐证上述邮件往来中所述内容的确真实发生，未证明“凡高”与“打假”的真实身份或邮箱使用者的身份，未证明邮件中所附落款为美的集团股份有限公司出具给上海寻梦信息技术有限公司的《沟通函》的真实性，亦未提交该沟通函中所涉经鉴定的假冒产品实物，因此其所提交的证据未能形成完善的证据链条，一审法院无法仅根据该邮件往来即认定黄声鸿实施了侵权行为。

另一方面，美的公司所提供的实物证据上显示的发货人与收货人亦非本案当事人，购买页面截图来源不明，购买人不明，缺乏与美的公司及黄声鸿的关联性。

综合以上原因，美的公司主张黄声鸿在拼多多店铺“大美电器商”销售侵犯第5478888号注册商标的商品，但其所提交的证据不足以证明该项主张。

美的公司未能完成《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的提供证据的责任，应当承担相应的法律后果，一审法院对其所诉称的黄声鸿有销售假冒产品的行为的主张不予认可。

综上所述，美的公司主张黄声鸿销售了假冒第5478888号“”注册商标的产品，但并未提供充足的证据，应承担举证不能的责任。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回广东美的生活电器制造有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元由广东美的生活电器制造有限公司负担。

二审中，美的公司向本院申请书面审理，并提交以下证据：证据1为天猫、京东网店正品美的热水壶的价格截图及光盘、可信时间戳证书，拟证明天猫、京东美的官方旗舰店的正品最低价格为79元；

证据2、3分别为（2018）粤08民初1号案、68号案的调查取证申请书、受理案件通知书、和解协议书和民事裁定书，拟证明该两案被告均承认侵权并赔偿损失，双方签署和解协议、被告支付赔偿款后，美的公司撤诉结案。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

本案二审争议焦点在于：黄声鸿是否侵害了美的公司涉案注册商标权。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

本案中，美的公司认为黄声鸿侵害了其涉案注册商标权，并提供了有关证据来支持其主张，本院对此认为：第一，美的公司没有从黄声鸿经营的店铺直接购买到被诉侵权产品实物，本院无法查看被诉侵权产品的实际情况，无从判断被诉侵权产品所使用的标识是否与美的公司涉案注册商标相同或相近似。

第二，美的公司提供的往来邮件系发生在其与本案案外人之间的邮件，而不是发生在美的公司与黄声鸿之间的往来邮件；

而且美的公司未能提交证据证明收发邮件中的“凡高”与“拼多多打假组”的真实性身份。

因此本院亦无法核实上述邮件形式和内容的真实性。

第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；

（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；

（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

”本案中，虽然美的公司书面申请一审法院向寻梦公司调取有关证据，但是其申请调取的证据并不属于上述司法解释第（一）、（二）项规定的事项，美的公司也没有提供证据证明其已向寻梦公司申请调取有关证据而被拒绝，即未能提供证据证明其确实因客观原因不能自行收集有关证据，因此，一审法院没有支持美的公司调查取证的申请，并没有违法民事诉讼法及其司法解释的规定。

第四，美的公司二审时提交的证据1不能证明黄声鸿实施了被诉侵权行为性质，证据2、3所涉及的被告与本案不同，因此该两案与本案没有关联性，不能作为认定本案事实的依据。

综上，美的公司提供的现有证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院据此判决驳回美的公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，美的公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由广东美的生活电器制造有限公司负担。

本判决为终审判决。