浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终10120号 上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。

法定代表人：胡芝容，董事长。

委托诉讼代理人：孔丽媛，浙江时光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞旭皎，浙江时光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州萧山义蓬雅茗足浴店，经营场所浙江省杭州市萧山区义蓬街道义府大街577号。

经营者：张文龙，男，汉族，1958年1月10日出生。

委托诉讼代理人：任海波，浙江时融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅佳能，浙江时融律师事务所律师。

上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨公司）因与被上诉人杭州萧山义蓬雅茗足浴店（以下简称雅茗足浴店）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院(2018)浙0109民初16965号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

富侨公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判雅茗足浴店赔偿富侨公司经济损失人民币80万元（包含富侨公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

2.一、二审的诉讼费等由雅茗足浴店承担。

事实与理由：1.雅茗足浴店仅提供一份《授权书》，并未提供商标许可使用合同及加盟合同书等一整套连锁加盟手续，该证据真实性存在异议。

一审法院在缺失其他补强证据的情况下，认定雅茗足浴店因重庆家贵富侨足浴有限公司（以下简称家贵富侨公司）授权而使用涉案商标明显不合理。

2.一审判决并未对雅茗足浴店的侵权获利进行认定。

富侨公司在一审中提供的雅茗足浴店线上销售凭证显示其线上推广半年期间，营业额已达16万元，在富侨公司无法提供其余营利证据的情况下，可参考已有数据合理推算其侵权4年期间的获利。

3.一审判决未对富侨公司的维权成本予以确定。

富侨公司提供了公证费、律师费等票据，一审法院应对富侨公司支出的34256元的维权成本予以确认。

4.一审判决金额过低，明显不合理。

一审判决未参考富侨公司因雅茗足浴店的侵权行为造成的损失及富侨公司的商标许可使用费。

并且，雅茗足浴店具有攀附富侨公司商誉的主观故意，系恶意侵权。

相比同类型案件，本案判赔数额也明显过低。

综上，请求支持富侨公司的上诉请求。

雅茗足浴店答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回富侨公司的上诉请求，维持原判。

富侨公司向一审法院起诉请求判令：1.雅茗足浴店停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有“富侨”、“富侨足道”等相同或近似标志，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.雅茗足浴店赔偿富侨公司经济损失80万元（包含富侨公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.雅茗足浴店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：重庆富侨保健服务有限公司（以下简称富侨保健公司）成立于2000年3月16日，现由富侨公司独家控股；

富侨公司成立于2011年10月11日，系重庆富侨相关品牌的管理公司。

富侨保健公司分别于2002年11月7日、2006年12月7日，经国家商标局核准注册了第1967348号“富侨及图”商标、第3959241号“富侨”商标，后于2012年8月27日将上述两个商标转让给富侨公司。

其中：第1967348号“富侨及图”商标核定服务项目为第42类：按摩、按摩（医疗）、保健、公共保健浴室、公共卫生浴、理疗、疗养院、美容院、蒸汽浴室，有效期自2002年11月7日起经续展至2022年11月6日止。

第3959241号“富侨”商标核定服务项目为第44类：按摩（医疗）、保健、理疗、疗养院、公共卫生浴、蒸汽浴、美容院、理发店、饮食营养指导、心理专家，有效期自2006年12月7日起经续展至2026年12月6日止。

2014年9月4日，国家商标局认定富侨公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标为驰名商标。

富侨保健公司曾获多项荣誉、资格，如：2003年12月，被中国质量检验协会评为“全国行业质量示范企业”、“全国质量·服务诚信示范企业”；

2005年元月，在第二届国际养生保健学术大会上荣获“国际优秀养生保健行业明星奖”；

2006年2月，成为“中国质量检验协会团体会员单位”；

2005年1月、2006年8月、2008年1月，分别被品牌杂志社等多家媒体、机构联合授予2004年度中国足疗连锁机构最具影响力品牌、2006年度中国亚健康产业（足疗保健）消费者满意最具竞争力第一品牌、2007年度中国足疗保健连锁行业十大最具影响力品牌；

2009年4月、2010年4月、2011年4月，分别被中国连锁经营协会评为“2008中国特许经营连锁百强”、“2009中国特许经营连锁120强”、“2010中国特许经营连锁120强”。

富侨公司亦获得了以下荣誉：2012年4月，被中华国际医学交流基金会、大众健康报评为“2012最具社会责任感单位”；

2015年7月25日，“富侨及图”品牌被重庆市品牌学会、重庆市星级品牌评价活动组委会评为五星品牌。

另查明，家贵富侨公司成立于2004年5月11日，系郭家贵等人从富侨保健公司分离后出资创办的。

家贵富侨公司在商标和服务国际分类第44类申请注册的商标，有“贵足道”、“贵公馆”等注册成功，但没有涉及“富侨”两字的商标注册成功。

家贵富侨公司曾申请在国际分类第44类注册“家贵富侨G”和“家贵富侨”商标，均未获核准。

雅茗足浴店系于2014年4月30日经核准注册的个体工商户，经营地址为杭州市萧山区577号，经营范围为公共浴室（足浴）。

雅茗足浴店的经营者张文龙于2014年1月1日取得家贵富侨公司出具的《授权书》，载明家贵富侨公司同意张文龙在杭州市萧山区开设家贵富侨足浴分店，并使用其店招、品牌及字号，使用期限为5年。

2018年5月9日，富侨公司向杭州市钱塘公证处申请办理保全证据公证。

当日，该公证处的公证员祝某、工作人员周哲瑜与富侨公司的委托代理人郑雅琪来到萧山区义蓬街道义府大街577号店招为“江东驿站足道”的场所，对店招、店门、名片、大厅等现状进行拍照，进入“足浴09”包厢后对包厢号、包厢内相关设施及物品进行拍照，付款256元后取得POS签购单、消费账单及名片各一份。

公证书及所附照片显示，雅茗足浴店玻璃店门上贴有“重庆富侨足浴养生会所”条幅，店内服务台背景墙贴有“富侨足浴会所”字样，大厅悬挂的各荣誉证书为富侨保健公司取得的相关荣誉证书，包厢内座椅上铺设的毛巾、靠垫、被套上均印有“家贵富侨G”的标志，墙上贴图上有“富侨足浴享受健康”、“重庆富侨服务十不准”的文字，雅茗足浴店的打折卡和名片上均印有“富侨及图”商标和“重庆富侨足浴”字样，消费账单抬头为“江东驿站足道会所”。

2018年5月11日，杭州市钱塘公证处公证员祝某、工作人员周哲瑜监督了富侨公司的委托代理人郑雅琪在该公证处上网取证的操作行为，在取证过程中，通过“百度”页面搜索先后进入“美团网”和“大众点评网”，在首页搜索“富侨”，均显示地址与雅茗足浴店相同的“富侨足浴”信息。

“美团网”上，雅茗足浴店店面图片上的店招为“重庆富侨足浴”，店内图片中的座椅上铺设的毛巾、靠垫上均印有“家贵富侨G”的标志；

雅茗足浴店有3款商家优惠套餐在售，其中售价98元的套餐已售1129份，售价158元的套餐已售143份，售价368元的套餐已售29份，网友历史评论有1108条。

“大众点评网”上显示的雅茗足浴店店招及在售3款商家优惠套餐也与“美团网”上的相同，销量较小，其中售价98元的套餐已售138份，售价158元的套餐已售23件，售价368元的套餐已售4件，网友历史评论有60条。

富侨公司为上述公证支付公证费4000元，并为本案诉讼委托律师代理。

一审法院认为：富侨公司于2012年8月27日经受让后，成为第1967348号“富侨及图”注册商标、第3959241号“富侨”注册商标的权利人，商标权现合法有效，富侨公司的注册商标专用权依法受法律保护。

现富侨公司有权以自己名义对涉案商标的侵权行为提起诉讼。

在案证据可以证实，雅茗足浴店经营的足浴服务在富侨公司的涉案商标核定服务项目范围内；

雅茗足浴店在其经营场所的门上、大厅、包厢内张贴或悬挂的标志、装潢等多处使用“富侨”字样，荣誉牌均显示富侨保健公司所获荣誉，店内使用的毛巾、靠垫等物品均印有“家贵富侨G”标志，在打折卡、名片上使用的是与富侨公司的“富侨及图”商标极为相似的标志，在美团网和大众点评网上发布的销售信息和展示图片中亦多处使用“富侨”字样。

其中使用的“富侨”文字与富侨公司第3959241号商标相同，使用的“富侨及图”标志属于与富侨公司第1967348号注册商标相近似的商标。

本案争议的焦点是：雅茗足浴店的上述使用行为是否经合法许可使用？

雅茗足浴店主张其是经家贵富侨公司授权而使用涉案商标、品牌，从其提供了家贵富侨公司出具的《授权书》，其原先店招上含有的“贵足道”字样是家贵富侨公司的注册商标，其店内使用的毛巾、靠垫等物品上的“家贵富侨G”标志是家贵富侨公司曾经申请注册商标但被驳回的标志，以及家贵富侨公司在网上以富侨保健公司旗下分公司名义招商，这些细节可见，雅茗足浴店所述其因家贵富侨公司授权而使用涉案商标的事实具有高度盖然性。

但该授权是否合法，家贵富侨公司有无权限许可雅茗足浴店使用案涉品牌、标志，是雅茗足浴店是否侵害富侨公司商标权的关键。

雅茗足浴店在加盟时不仅需要考察家贵富侨公司自身是否有权使用涉案商标，更需要考察家贵富侨公司是否有权许可他人使用涉案商标。

从国家商标局网站查询可知，涉案商标系富侨保健公司注册并转让给富侨公司，而家贵富侨公司注册的商标中，并没有含“富侨”字样的商标。

因此，家贵富侨公司并无基于自有商标授权使用涉案商标、品牌的权利，现有证据也不能证明家贵富侨公司取得了权利人即富侨公司的许可，有权使用及再许可他人使用含“富侨”字样的商标、品牌。

故雅茗足浴店不能举证证明其所获授权具有合法来源。

雅茗足浴店在决定加盟家贵富侨公司前，既可以查询国家商标局官网公布的商标信息，又可以要求家贵富侨公司提供相关权利凭证，但雅茗足浴店在没有核实被许可的权利来源、没有签订加盟合同明确双方权利义务的情况下，仅凭网上宣传信息及家贵富侨公司出具的授权内容不明的《授权书》即在经营中使用与富侨公司注册商标相同或近似的标志，未尽必要的谨慎注意义务，存在过错，雅茗足浴店关于其经合法授权使用涉案商标的抗辩不成立。

雅茗足浴店在同种服务上的相关商标使用行为，极易造成消费者的混淆，结果上侵害了富侨公司的注册商标专用权。

雅茗足浴店未经合法许可使用与富侨公司涉案商标相同或近似的标志，应承担停止侵权、赔偿损失及维权合理支出的民事责任。

故对富侨公司的第一项诉请，除其中的“富侨足道”标志雅茗足浴店并未使用，对应的拆除请求不予支持外，其他请求一审法院予以支持。

关于侵权赔偿数额，富侨公司主张经济损失及合理费用为80万元，但未提供充分的证据予以佐证，一审法院综合考虑雅茗足浴店的侵权行为性质、主观过错大小、经营场所的位置、规模、侵权行为持续时间、富侨公司商标的知名度以及富侨公司为制止雅茗足浴店侵权行为所支出的合理费用等因素，对富侨公司的该诉请部分予以支持，酌定雅茗足浴店应赔偿富侨公司经济损失（包含合理费用）5万元。

据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条之规定，一审判决如下：一、雅茗足浴店于判决生效之日起立即停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有与“富侨”相同或近似的标志，并停止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

二、雅茗足浴店于判决生效之日起十日内赔偿富侨公司经济损失（含合理费用）5万元；

三、驳回富侨公司的其余诉讼请求。

如雅茗足浴店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11800元，减半收取5900元，由富侨公司负担2400元，雅茗足浴店负担3500元。

二审中，富侨公司向本院提交了以下证据： 1.行业利润证明，用以证明富侨品牌的店面利润为40%至60%，富侨品牌线上销售比例达到整体销售额的1/4至1/3。

2.民事判决书，用以证明同类型案件的判赔数额。

3.美团页面打印件，用以证明雅茗足浴店明知侵权，并未主动删除美团网上的侵权图片。

4.商标使用许可合同，用以证明富侨品牌的加盟费情况。

雅茗足浴店对上述证据的真实性、合法性均无法核实，对关联性均有异议。

本院经审查认为，证据1系单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，该证据不符合证据的形式要求，对其证据效力不予确认。

证据2与本案不具有关联性，对其证据效力不予确认。

证据3系网页打印件，无法确认真实性，对其证据效力不予确认。

证据4经核对原件，对其真实性加以确认，至于能否证明待证目的，将在本院认为部分综合评述。

雅茗足浴店未向本院提交新的证据。

一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案上诉争议焦点为：1、一审法院关于《授权书》证据效力的认定是否正确；

2、一审法院确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，富侨公司主张一审法院对雅茗足浴店提交的证据2《授权书》的证据效力认定错误。

对此，本院认为，在富侨公司核对《授权书》原件的基础上，结合雅茗足浴店店招及店内物品使用标识的情况，一审法院对该证据的真实性予以认定并无不当。

关于其证明效力，一审法院在综合本案证据及查明事实的情况下，认定雅茗足浴店关于其经合法授权使用涉案商标的抗辩不成立，具有事实依据，符合法律规定，并无不当。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，富侨公司虽在二审中提交了涉案商标使用许可合同，但其在一审中并未主张以商标许可使用费确定赔偿数额，因此商标许可使用费仅为赔偿数额的参考因素之一。

本院在综合考虑雅茗足浴店的侵权行为性质、主观过错大小、经营场所的位置、规模、侵权行为持续时间、涉案商标的知名度及商标许可使用费、富侨公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素的基础上，认为一审法院酌定本案判赔数额为5万元，符合相关法律规定，并无不当。

综上，富侨公司提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币11300元，由上诉人富侨（重庆）控股有限公司负担。

本判决为终审判决。