宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）宁01民初591号 原告：赵仕麟，男，1997年3月6日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：周宝英，宁夏方和圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵宏山，男，1975年7月20日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市，系原告父亲。

被告：银川市兴庆区朱老五酸菜刀削面玉皇阁店，经营场所宁夏回族自治区银川市兴庆区玉皇阁南街**。

经营者：刘建新，男，1976年10月18日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。

被告：银川市兴庆区老字号老五酸菜刀削面馆，经，经营场所宁夏回族自治区银川市/div> 经营者：李正中，男，1969年11月28日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

被告：李正中，男，1969年11月28日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

被告：林春，男，1981年2月14日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

以上被告委托诉讼代理人：刘青，宁夏浩晟律师事务所律师。

以上被告委托诉讼代理人：李愿愿，宁夏浩晟律师事务所律师。

被告：马永强，男，1978年1月4日出生，汉族，系银川市兴庆区朱老五酸菜刀削面玉皇阁店现任经营者，住宁夏回族自治区银川市。

被告：银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆，经，经营场所宁夏回族自治区银川市/div> 经营者：李正中，男，1969年11月28日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

原告赵仕麟与被告银川市兴庆区朱老五酸菜刀削面玉皇阁店（以下简称玉皇阁店）、银川市兴庆区老字号老五酸菜刀削面馆、李正中、林春、马永强侵害商标权纠纷一案，本院受理后，因原告所诉被告银川市兴庆区老字号老五酸菜刀削面馆名称有误，原告申请撤销对该被告的起诉，并追加银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆为本案被告，经合议庭评议后，本院予以准许。

本案依法组成合议庭公开开庭进行审理，原告赵仕麟的委托诉讼代理人周宝英及赵宏山，被告玉皇阁店委托诉讼代理人刘青、李愿愿，被告银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆（以下简称老字号李记老五酸菜刀削面馆）的经营者李正中、被告马永强，被告李正中、林春及其共同委托诉讼代理人刘青、李愿愿到庭参加诉讼，本院现已审理终结。

原告赵仕麟向本院提出诉讼请求：请求依法判决被告赔偿原告商标侵权款7.5万元（自2016年3月4日至2017年8月），主张至被告停止侵权之日；

本案诉讼费用由三被告承担。

事实和理由：“朱老五酸菜刀削面”作为银川市一家餐厅经营始于八十年代初，家族生意十分火爆。

2006年朱兴平作为家中排行老五将自家经营的“朱老五酸菜刀削面”向国家商标总局申请注册商标，于2010年1月7日核准并颁发了《商标注册证》，有效期为2010年1月7日-2020年1月6日。

2011年2月因家中老人需要照顾，暂时歇业，于2015年初又开始开店经营。

2016年因身体多病等原因将店转让与自家亲戚即原告经营，同时将其持有的注册号为第5669296号的“朱老五酸菜刀削面”的注册商标一并转让给原告。

原告在经营过程中发现银川出现了越来越多的“朱老五酸菜刀削面”的加盟店，后经打听，银川市出现的60多家“朱老五酸菜刀削面”都是与本案被告李正中签订了加盟合同并经李正中授权所开，而其加盟合同、授权委托书及店面门口均使用了“朱老五酸菜刀削面”的注册商标的文字内容。

本案被告玉皇阁店的经营者刘建新与被告李正中、林春于2007年10月15日签订了该店的《加盟合同》及《授权委托书》，于2012年5月开始经营，于2013年10月经由史奇将该店转让给马永强经营至2017年2月13日将字号变更。

综上，被告对“朱老五酸菜刀削面”的文字使用，侵害了原告依法享有的商标权，为维护原告的合法权益，原告诉至法院。

被告玉皇阁店辩称，1．本案被告主体不适格。

玉皇阁店早已于2016年12月30日经银川市兴庆区工商行政管理局核准注销。

原告2017年8月22日提起诉讼时，玉皇阁店已经注销、不存在。

另外，原告所诉“银川市兴庆区老字号老五酸菜刀削面馆”，少了“李记”二字，与该店铺在银川市兴庆区工商行政管理局登记的名称“银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆”不符。

因此，根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条第二项规定起诉必须有明确的被告，而本案缺乏明确的被告这一起诉条件，综上，本案被告玉皇阁店、银川市兴庆区老字号老五酸菜刀削面馆主体不适格，应当依法驳回原告的诉讼请求；

2．原告赵仕麟不具有本案原告主体资格。

经被告在国家商标局查询，2017年2月7日，原告通过受让方式获得“朱老五酸菜刀削面”商标的商标专用权，即2017年2月7日之前原告赵仕麟不是涉案商标的商标专用权人无权对发生在2017年2月7日之前的侵害涉案商标权的行为提起诉讼或者主张其他权利，原告赵仕麟只有权对发生在2017年2月7日之后的，侵害“朱老五酸菜刀削面”商标的商标专用权行为提起诉讼，故原告赵仕麟不具有本案原告主体资格应当依法驳回其诉讼请；

3.本案商标“朱老五酸菜刀削面”已经丧失了商标该具有的显著性，为通用名称。

“朱老五酸菜刀削面”最早是由李正中、林春使用，他们将使用酸菜和猪肉等原料制作而成的刀削面叫为朱老五酸菜刀削面。

朱老五酸菜刀削面自创始以来，广为流传，凡是掌握这种做法的经营者在其经营过程中都将店铺名称称为朱老五酸菜刀削面。

至今为止，宁夏及周边地区已经有一百多家朱老五酸菜刀削面等面馆。

可见，即使朱老五酸菜刀削面在创立初始具有一定的显著特征，但是长期以来市场的发展，已形成目前众多主体共用这一名称的市场格局，当提及“朱老五酸菜刀削面”时，无论是普通消费者还是经营者想到的已经不是该刀削面的服务来源而仅仅只是使用猪肉和酸菜等原料制作而成的刀削面。

朱老五酸菜刀削面的显著性逐渐弱化，已经不具有显著性，已经使朱老五酸菜刀削面不具有指示服务来源的作用。

根据我国《商标法》，商标必须具有区别商品和服务来源的标识作用，这也是商标与通用名称的最本质性的区别，而且，一个名称是商标还是通用名称并不是一成不变的，会随着时间、地域等条件的变化发生改变。

朱老五酸菜刀削面这一名称，因为众多的市场主体长时间的共同经营，该名称已经丧失了商标本应具有的显著特征，成为通用名称。

4．2008年4月7日，刘建新就已经银川市兴庆区工商局核准成立玉皇阁店，而原告涉案商标于2010年才注册，被告使用早于原告。

根据我国《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。

因此，从商标法角度来讲，被告是涉案“朱老五酸菜刀削面”商标的先用人，依法享有先用权，享有在原有范围内继续使依法用其商标的权利。

原告诉被告侵害商标权的主张不能成立。

5．2012年，刘建新将涉案店铺的房屋转让于他人，虽然该店铺未注销，但其在2012年后并未再继续使用过。

被告李正中、林春、马永强、老字号李记老五酸菜刀削面馆辩称，被告李正中、林春、马永强、老字号李记老五酸菜刀削面馆均不应对本案承担赔偿责任，具体理由同玉皇阁店。

对当事人没有争议的证据本院予以认定并记录在案，对本案事实，本院认定如下： 朱兴平于2007年2月7日注册成立银川市兴庆区麒麟朱老五酸菜刀削面馆，经营范围为中餐，经营方式为服务。

2010年1月7日，朱兴平获准在第43类服务即“饭店；

餐馆；

自助餐厅；

供膳寄宿处；

自助餐厅；

餐厅（截止）”上注册了第5669296号商标“朱老五酸菜刀削面”，注册商标有效期自2010年1月7日至2020年1月6日。

该注册商标在银川有一定的知名度。

2011年2月6日，朱兴平将银川市兴庆区麒麟朱老五酸菜刀削面馆注销。

2015年2月6日朱兴平注册成立银川市西夏区朱老五酸菜刀削面馆西花园店经营至今。

2016年6月16日朱兴平与原告签订《转让注册商标协议书》约定，朱兴平将在国家工商总局商标局注册的第5669296号（商标注册类别为43类，核准使用商品见注册证）商标转让给原告赵仕麟，2017年1月20日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局给原告出具商标转让证明。

朱兴平在经营过程中发现银川出现了越来越多的“朱老五酸菜刀削面”的加盟店，均未经过朱兴平的授权，其中也包括本案被告。

为维护其权益，朱兴平于2016年9月向宁夏回族自治区工商局进行举报。

银川市市场监督管理局开展了“朱老五”注册商标专用权保护整治工作，发现信义市场监管所辖区内李正中经营的永康北巷“李记朱老五酸菜刀削面店”门头上标注“朱老五”图案，店内墙上朱老五酸菜刀削面加盟热线和菜单上标有“朱老五”字样。

2016年12月9日，朱兴平以商标权侵权纠纷为由将刘建新、林春、李正中、马永强诉至我院，本院受理后，驳回起诉。

另查明，2008年4月7日，刘建新注册成立银川市兴庆区朱老五酸菜刀削面玉皇阁店，经营范围中餐、经营方式为服务，2016年12月30日核准注销。

2013年8月26日，李正中注册经营银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面，2016年10月20日将名称变更为银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆。

2007年10月15日，林春、李正中与刘建新签订《朱老五酸菜刀削面加盟合同》约定，李正中、林春授权刘建新在2007年10月15日至2008年10月15日期间在宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××区成立朱老五酸菜刀削面连锁店，使用“朱老五酸菜刀削面”注册商标，经营“朱老五酸菜刀削面”食品。

被告玉皇阁店称其自2008年至2012年使用“朱老五酸菜刀削面”为门头，之后停止使用。

被告马永强称2013年接手涉案店铺，经营的门头为“老五酸菜刀削面”，从未更换过，之后将涉案店铺转让给徐明。

现涉案店铺由徐明经营，名称为“银川市兴庆区朱婆婆酸菜刀削面馆”。

2017年5月8日，李正中、林春对原告享有的第5669296号“朱老五酸菜刀削面”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告请求，后经审理于2018年5月22日作出无效宣告请求裁定书，裁定：争议商标予以维持，同时在查明事实部分认定争议商标由朱兴平于2006年10月19日向商标局提出注册申请。

再查明，2018年5月28日朱兴平与赵仕麟签订《补充协议》约定，自双方签订《转让注册商标协议书》之日，朱兴平享有专有权的第5669296号注册商标的权利和义务也一并转让与乙方，其权利包括对侵犯该商标行为的追诉权；

朱兴平同意并授权赵仕麟依法追诉尚未转让该注册商标前发生的第三方商标侵权行为的民事赔偿责任，对赵仕麟已于2017年8月起诉至银川市中级人民法院的5起商标侵权案件依法予以追认。

本院认为，本案争议焦点问题有以下两个，其一是原告主体是否适格；

其二，被告是否侵害了原告的商标权。

关于原告的主体是否适格的问题。

结合《中华人民共和国商标法》第六十条规定，可以确认在侵害商标权案件中，商标权利人及利害关系人可以向人民法院提起诉讼。

本案原告与涉案商标的注册人朱兴平签订协议受让涉案争议商标，并取得国家商标总局核发的第5669296号注册商标转让证明，系涉案争议商标的权利人，其有权就是否侵害涉案商标权提起诉讼，虽然被告称其行为是否构成侵权均发生在原告受让涉案商标权利之前，但涉案的起诉经过原商标权人的许可与追认，综上，原告提起涉案起诉主体适格。

关于被告是否侵害了原告商标权的问题。

本案中涉及商标核定使用服务项目为第43类服务即“饭店；

餐馆；

自助餐厅；

供膳寄宿处，自助餐厅；

餐厅（截止）。

本案被控侵权的服务是餐馆，与原告该注册商标核定使用的服务属于同类。

原告主张被告玉皇阁店之前在经营过程中使用“朱老五酸菜刀削面”，侵害了其商标权，但没有确实充分的证据证实其主张，且被告玉皇阁店仅认可在2008年-2012年使用过门头“朱老五酸菜刀削面”，2012年之后再未使用，按该时间起算至原告起诉时，原告的权利主张已过诉讼时效，且玉皇阁店在2016年12月30日已被核准注销，已不具备主体资格，综上，对于原告主张被告玉皇阁店赔偿原告商标侵权款15万元的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。

被告马永强虽自认于2013年接手涉案店铺，但否认在经营中使用“朱老五酸菜刀削面”，且原告没有提交证据证实被告马永强使用其商标，加之被告玉皇阁店之前在工商局登记中使用“朱老五酸菜刀削面”字样的行为，不属于商标法规定的商标使用行为，该行为无法直接证明被告在商业活动中使用“朱老五酸菜刀削面”，综上，对原告要求被告马永强支付商标侵权款15万元的诉讼请求，本院不予支持。

对于林春、李正中、老字号李记老五酸菜刀削面馆，原告亦不能提交证据证实其参与涉案店铺的经营，或授权涉案店铺在2012年之后使用“朱老五酸菜刀削面”，故对原告针对上述被告的诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条之规定，判决如下： 驳回原告赵仕麟的诉讼请求。

案件受理费3300元，由原告赵仕麟负担。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。

审判长　　李山山 审判员　　张旭霞 审判员　　任朝霞 二〇一九年四月三十日 书记员　　陈丽霞 附：相关法律条文 《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为： （一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

第十八条侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。