江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民终118号 上诉人（原审被告）：南昌市响尤尤包装有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县文港镇皮毛市场商场路31号，统一社会信用代码：×××878。

法定代表人：李金勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴亚鹏，江西红阳光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭辉淼，江西红阳光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：胡雪辉，男，1950年12月2日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：胡弦，男，1982年5月15日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，系胡雪辉之子。

上诉人南昌市响尤尤包装有限公司（以下简称响尤尤公司）因与被上诉人胡雪辉侵害发明专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初35号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年2月2日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。

响尤尤公司的法定代表人李金勇及其委托诉讼代理人吴亚鹏、彭辉淼，胡雪辉及其委托诉讼代理人胡弦到庭接受询问。

本案现已审理终结。

响尤尤公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；

2.一、二审诉讼费由胡雪辉承担。

事实和理由：一审法院认定事实错误，本案无证据证明响尤尤公司实施了侵权行为。

1.胡雪辉无证据证明响尤尤公司侵权，一审法院仅仅以功能相似、形状相似就确定侵权有误，胡雪辉对响尤尤公司销售的产品侵权负有举证责任。

2.“江南一枝花”是响尤尤公司的注册商标，本案有些产品的确具有“江南一枝花”标识，但是加印该标识毫无技术可言，响尤尤公司不是涉案侵权产品的生产者。

3.响尤尤公司销售给胡雪辉的产品包括水写布6张、练习本2本，仅仅收取了12元，一审判决响尤尤公司赔偿15000元并不合理。

综上，请求二审法院依法改判。

胡雪辉在答辩期内未向本院提交答辩状，其在庭审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.涉案产品是响尤尤公司生产的，且在自己的宣传册中载明生产、销售一条龙。

2.胡雪辉提交的初步证据证明响尤尤公司的产品是侵权产品，举证责任在响尤尤公司。

3.到目前为止，响尤尤公司并未停止侵权，一审判赔15000元符合事实和法律规定。

综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

胡雪辉向一审法院起诉请求：1.判令响尤尤公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯胡雪辉申请号为ZL201010254532.X专利权产品的行为；

2.判令响尤尤公司赔偿胡雪辉损失以及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币150000元；

3.本案诉讼费由响尤尤公司承担。

一审法院认定事实：胡雪辉于2010年8月10日向国家知识产权局提出名称为“一种多功能塑料书写纸板及其制作方法”发明专利申请，该申请于2011年12月7日获得授权被授予发明专利，申请号为ZL201010254532.X。

胡雪辉在本案中主张权利的保护范围为权利要求1、2、8、9，该专利权利要求书载明：1、一种多功能塑料书写纸板的制作方法，其特征是：制作方法如下：1）对塑料纸或塑料纸板的一面或两面表面层进行磨砂处理形成磨砂层，磨砂处理后用水洗、清除表面层粉尘，然后晾干备用；

2）在步骤1）所述的磨砂层的单面上喷涂一层粘接剂；

或在步骤1）所述的磨砂层的单面上印制写字格或图案再喷涂一层粘接剂；

3）在上述粘接剂层上喷涂一层或两层石粉混合胶粘剂，再喷涂一层显影层；

或直接在上述粘接剂层上喷涂一层显影层；

粘接剂采用建筑粘接剂或建筑涂料；

石粉混合胶粘剂由颜料、石粉和粘接剂组成，或由石粉和粘接剂组成；

颜料采用建筑用无机颜料或水性色浆颜料；

石粉目数为320目以上；

石粉混合胶粘剂中石粉和粘接剂组成的重量比例为：1：0.5-1.5；

显影层为显影层粘接剂和石粉；

显影层粘接剂采用建筑用103外墙防水胶；

或103外墙防水胶，与976#外墙抗碱底涂料、屋面防晒防漏胶水、107建筑胶水、801超浓缩建筑胶水中的一种或几种混合，103外墙防水胶和混合胶的重量比例为：1：3-6；

显影层中显影层粘接剂和石粉的重量比例为：1：0.5-1；

显影层石粉目数为600目以上。

2、根据权利要求1所述的一种多功能塑料书写纸板的制作方法，其特征是塑料纸或塑料纸板为透明、半透明、或不透明，塑料纸或塑料纸板的颜色为无色或有色。

8、根据以上任一权利要求所述的一种多功能塑料书写纸板的制作方法，其特征是：塑料纸或塑料纸板的一面或两面经过磨砂处理形成磨砂层，显影层与一面磨砂层粘接连接；

或显影层通过与一层或两层石粉混合层粘接后再与一面磨砂层粘接连接。

9、根据权利要求8所述的一种多功能塑料书写纸板制成的书写文具，其特征是书写文具分为：书写单板、书写文件夹和书写卷轴，书写单板的单板和书写文件夹的夹板采用以塑料纸或塑料纸板为基料的多功能塑料书写纸板，书写卷轴的卷面采用以塑料纸为基料的多功能塑料书写纸板。

说明书在发明内容中载明：【0003】本发明的目的之一在于提供一种用塑料纸或塑料纸板做基料，对基料进行处理后而获得的可用各种不同的笔在其表面上写字画画，特别是可以用普通水来代替黑汁进行毛笔书法练习的塑料书写纸板的制作方法；

【0004】本发明的目的之二在于提供采用所述塑料书写纸板的制作方法而制作的塑料书写纸板；

【0005】本发明的目的之三在于提供采用所述的一种多功能塑料书写纸板制成的书写文具。

胡雪辉的委托代理人赖波于2015年9月19日向江西省南昌市赣江公证处（以下简称赣江公证处）称“现南昌市进贤县文港镇部分市场上有侵犯胡雪辉专利权的产品销售”，并申请对其购买上述侵权产品的行为进行保全，用于维权。

赖波向赣江公证处提交了申请人胡雪辉的发明专利证书、实用新型专利证书、授权委托书、身份证等一系列材料。

2015年9月19日12时10分许，公证员曾某、公证人员崔某与赖波一同来到江西省南昌市进贤县文港镇文港文化用品商场二楼高档毛笔区“响尤尤彩印包装有限公司”店，监督赖波以普通消费者的身份购买水写布等系列产品的行为过程，赖波通过现金支付人民币壹拾贰元整（￥12.00元），当场取得水写布六张、水写习字本两本及名片一张，12时20分许，上述人员离开。

上述购买过程中，公证员曾某使用自带的“iPhone”手机对有关场景进行拍照。

购买结束后上述人员回到赣江公证处，由公证人员使用自带的“iPhone”手机对上述购买的物品及取得的名片进行拍照，并将该名片复印三份，每份三页，随后将此次购买的物品及取得的名片封存，封存后再拍照。

并通过彩色打印机将以上过程中所拍照片打印在A4纸上，一式三份，每份十四页。

赣江公证处对购买产品的全过程进行了证据保全，并出具了（2015）赣洪江证内字第4516号公证书。

另查明，响尤尤公司成立于2013年8月7日，其经营范围为文化用品、文房四宝礼品包装盒销售，法定代表人为李金勇。

响尤尤公司当庭认可“江南一枝花”商标是其所有，2017年11月响尤尤公司申请取得了“江南一枝花”注册商标。

本案审理过程中，胡雪辉出具比对分析意见，认为发明人生产的产品采用的基础材料是塑料，而目前市场上采用塑料为基础材料制作塑料书写板的仅有发明人的产品，其余产品即便在功能上能达到反复使用的效果，但其采用的基础材料及制作工艺与发明人的产品有较大差异，因此，发明人的该款产品为新产品，而被控侵权产品采用的基础材料亦系塑料，且涉案侵权产品在功能上与发明人发明的产品亦完全相同，即可以用普通的水来代替黑汁进行毛笔书法练习，同时，涉案侵权产品的外观设计上亦与发明人发明的新产品完全相同。

因此，涉案侵权产品与发明人发明的新产品系同样的产品，对新产品制造方法实行举证责任倒置，响尤尤公司未提供其制造涉案侵权产品的方法不同于发明人的专利方法的证明，应承担不利的法律后果。

响尤尤公司主张相关产品发明专利此前就有，以前的基料是无纺布，而无纺布包括塑料，而且不仅仅是基料的问题。

一审法院认为，胡雪辉系申请号ZL201010254532.X名称为“一种多功能塑料书写纸板及其制作方法”的发明专利权人，该专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

根据双方当事人的诉辩主张及法庭调查、辩论的情况，一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.被控侵权产品是否是响尤尤公司生产、销售；

2.响尤尤公司的行为是否侵犯胡雪辉的专利权；

3.响尤尤公司主张合法来源的抗辩是否成立；

4.如果响尤尤公司的生产、销售行为构成专利侵权，应如何承担责任。

关于被控侵权产品是否是响尤尤公司生产、销售的问题。

根据（2015）赣洪江证内字第4516号公证书，被控侵权产品系从“响尤尤彩印包装有限公司”店中购得，从公证书中的照片显示的销售者为响尤尤公司法定代表人李金勇，且公证书保全的名片中记载的为“响尤尤公司”，另响尤尤彩印包装有限公司门牌上载明的电话亦与名片一致，此外，被控侵权产品上标注的“江南一枝花”商标系响尤尤公司所有，而商标具有识别商品来源的基本功能，由此可见响尤尤公司已对外明示其系被控侵权产品的生产者。

综上，一审法院确认响尤尤公司系被控侵权产品的生产者与销售者。

关于响尤尤公司的行为是否构成侵权的问题。

胡雪辉在本案中主张权利的保护范围为权利要求1、2、8、9，根据《中华人民共和国专利法》第六十一条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

本案中，胡雪辉专利的基础材料是塑料，其说明书中载明发明的目的包括提供采用所述塑料书写纸板的制作方法而制作的塑料书写纸板，因而其主张根据该专利制作的产品为新产品，一审法院予以采纳。

响尤尤公司在本案中应提供其生产产品的方法，现响尤尤公司否认其生产销售的事实，也拒不提供其产品方法，应承担不利的法律后果。

胡雪辉主张响尤尤公司的行为构成侵权，一审法院予以支持。

关于响尤尤公司主张合法来源的抗辩是否成立问题。

响尤尤公司称其所销售的产品有合法来源，非侵权产品，但未提供证据证实，一审法院不予采信。

至于胡雪辉提供的响尤尤公司从其购买“练就好”产品订货单，只能证明响尤尤公司有从胡雪辉处购买涉案专利产品的行为，不能证明响尤尤公司销售的被控侵权产品即为从胡雪辉处购买的专利产品，即不能证明响尤尤公司主张的其销售的产品有合法来源。

关于响尤尤公司应如何承担责任的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

响尤尤公司未经专利权人许可，生产、销售被控侵权产品，已经构成侵权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

至于本案赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

由于胡雪辉对其因侵权所受到的实际损失、响尤尤公司获得的利益，均未提供证据，一审法院综合考虑胡雪辉涉案专利的类型、保护期限，响尤尤公司的成立时间、经营规模、主观过错程度等因素，对胡雪辉诉讼所主张的赔偿金额及合理费用酌定为15000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十一条第一款、第六十五条的规定，作出如下判决：一、被告南昌市响尤尤包装有限公司自本判决生效之日起立即停止侵犯原告胡雪辉申请号为ZL201010254532.X的专利权的行为；

二、被告南昌市响尤尤包装有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告胡雪辉经济损失及合理费用人民币15000元；

三、驳回原告胡雪辉的其他诉讼请求。

案件受理费3300元（原告胡雪辉已预交）由被告南昌市响尤尤包装有限公司承担1650元，由原告胡雪辉承担1650元。

二审中，响尤尤公司为支持其上诉主张，向本院提交了阿里巴巴销售平台有关水写布制作方法截图打印照片五张、申请号为201610619394.8的发明专利一份。

证明目的：案涉水写布技术属现有公开技术，未侵害胡雪辉的发明专利权。

胡雪辉对该证据的质证意见为：对该证据的真实性无法核实，对合法性、关联性均不认可。

对响尤尤公司提交的上述证据，本院认为，照片五张系从阿里巴巴销售平台有关水写布制作方法截图打印的，申请号为201610619394.8的发明专利系从国家知识产权局网站查询打印的，且内容是有关水写布的，本院对该组证据予以采信，但对其能否达到响尤尤公司的证明目的在本院认为部分予以阐述。

被上诉人胡雪辉未向本院提交新证据。

本院对一审法院查明的双方无异议的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.被控侵权产品是否系响尤尤公司生产、销售？

2.一审法院将举证责任归于响尤尤公司是否正确和被诉侵权产品是否侵害案涉专利权？

3.响尤尤公司的现有技术抗辩和合法来源抗辩能否成立？

4.一审判决响尤尤公司赔偿胡雪辉经济损失及合理费用15000元是否合理？

一、关于被控侵权产品是否系响尤尤公司生产、销售的问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本案被控侵权产品上标注的“江南一枝花”商标系响尤尤公司所有，而商标具有识别商品来源的基本功能。

此外，根据（2015）赣洪江证内字第4516号公证书，被控侵权产品系从“响尤尤彩印包装有限公司”店中购得，公证书中的照片显示的销售者为响尤尤公司法定代表人李金勇，且公证书保全的名片中记载的为“响尤尤公司”，名片上注明了“高中低档水写纸水写布厂家直销”，响尤尤彩印包装有限公司门牌上载明的电话亦与名片一致。

故，一审法院确认响尤尤公司系被控侵权产品的生产者与销售者并无不当。

二、关于一审法院将举证责任归于响尤尤公司是否正确和被诉侵权产品是否侵害案涉专利权的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十一条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

本案案涉发明专利为“一种多功能塑料书写纸板及其制作方法”，根据前述法律规定，一审法院认定应由响尤尤公司承担证明其被控侵权产品制造方法不同于案涉专利方法的举证责任并无不当。

二审期间，经本院再次向响尤尤公司释明，因胡雪辉提供了初步证据证明被诉侵权产品与由案涉专利制造的产品相同，证明被控侵权产品制造方法不同于案涉专利方法的举证责任在响尤尤公司，响尤尤公司在本院规定的期限内未向本院提交被控侵权产品制造方法不同于案涉专利方法的证据，故应认定被诉侵权产品侵害了案涉专利权。

三、关于响尤尤公司提出的现有技术抗辩和合法来源抗辩能否成立的问题。

关于响尤尤公司提出的现有技术抗辩能否成立的问题。

二审期间，响尤尤公司向本院提交了阿里巴巴销售平台有关水写布制作方法截图打印照片五张、申请号为201610619394.8的发明专利一份，欲证明案涉专利为现有技术。

本院认为，阿里巴巴销售平台有关水写布制作方法截图打印照片五张系阿里巴巴销售平台上的商家简单介绍其所售水写布的相关制作工艺，未涉及被诉侵权产品的制造方法，无法证明案涉专利在申请日前具有相同技术。

案涉专利申请日为2010日，早于申请号为201610619394.8的发明专利申请日2016年，且申请号为201610619394.8的发明专利为“水写布涂层胶及处理方法”，与案涉专利“一种多功能塑料书写纸板及其制作方法”不同，故响尤尤公司提出的现有技术抗辩，本院不予采纳。

关于响尤尤公司提出的合法来源抗辩能否成立的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，响尤尤公司称其曾在胡雪辉处购买过大量水写布，但并未提供充分证据证明本案被控侵权产品系向胡雪辉购买，故响尤尤公司的合法来源抗辩不能成立。

四、关于一审判决响尤尤公司赔偿胡雪辉经济损失及合理费用15000元是否合理的问题。

本院认为，由于胡雪辉对其因侵权所受到的实际损失、响尤尤公司获得的利益，均未提供证据，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定15000元赔偿额并无明显不当。

综上，响尤尤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1650元，由上诉人南昌市响尤尤包装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 　胡建文 审 判 员　 　丁保华 审 判 员　 　邹征优 二〇一九年四月二十九日 法官助理 龚 婷代书记员 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；