江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民终58号 上诉人（原审被告）：北高品牌管理（莆田）有限公司，住所地：福建省莆田市荔城区拱辰街道延寿中街1786号荔园小区D区3#2-405室，统一社会信用代码：×××47Ｎ。

法定代表人：郑文恩，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：中国黄金集团黄金珠宝有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区创科十四街99号2栋B165室。

法定代表人：陈雄伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。

原审被告：修水县大发珠宝金行有限公司，住所地：江西省修水县义宁镇鹦鹉街商住楼C栋13号铺面。

法定代表人：冷列望，该公司总经理。

原审被告：冷列望，男，1980年7月19日出生，汉族，住江西省修水县。

上诉人北高品牌管理（莆田）有限公司（原名称：莆田民友高新技术有限公司，以下简称北高公司）因与被上诉人中国黄金集团黄金珠宝有限公司（以下简称黄金公司）、原审被告修水县大发珠宝金行有限公司（以下简称大发公司）、冷列望侵害商标权纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2015）九中民三初字第143号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月18日作出（2017）赣民终356号民事裁定书，裁定本案发回重审。

2018年11月13日，江西省九江市中级人民法院作出（2017）赣04民初198号民事判决，北高公司不服该判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。

北高公司的法定代表人郑文恩、黄金公司的委托诉讼代理人田龙到庭参加诉讼；

原审被告大发公司、冷列望经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

北高公司上诉请求:l、确认上诉人及加盟商使用“中国牌黄金”、“牌中国黄金”没有侵害案涉商标专用权，属于正当使用；

2、判令黄金公司作出书面承诺，不再打扰上诉人及其加盟商；

3、受理并判令黄金公司停止滥用商标专用权的不正当竞争行为；

4、撤销一审判决作出的侵权认定与赔偿；

5、判令黄金公司赔偿上诉人一元的经济损失；

6、受理上诉人的行政诉讼请求，对核准案涉商标的依据文件进行合法性审查并依法撤销案涉组合商标；

7、判令黄金公司在相关媒体刊登致歉声明消除影响；

8、判令黄金公司向原来投诉或起诉过的上诉人的加盟商致歉并赔偿实际损失。

事实和理由：一、一审适用法律错误。

1、根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第一款第一项及全国人大的立法释义，组合商标含有与我国国家名称相同的文字“中国”，依法不得作为商标独占使用。

黄金公司将与“中国”近似的组合商标作为商标使用，损害了国家尊严，触犯了禁止性条款，应予以制止。

2、根据商标法第五十九条之规定，“黄金”是商品通用名称，“中国”是国家名称，“中国黄金”没有显著性，属于社会成员自由使用的公共资源，黄金公司无权禁止上诉人因客观描述而正当使用。

3、根据商标法第六十四条第二款之规定，即使上诉人侵权成立，上诉人的加盟商因有授权，依法不应承担赔偿责任。

二、一审判决认定事实错误。

1、一审法院认定黄金公司案涉商标“合法有效”错误。

2、一审法院认定上诉人的加盟商正当使用“中国”、“黄金”、“中国黄金”侵害黄金公司商标专用权属事实认定错误。

三、一审程序存在诸多错误，且采信了违法证据。

1、江西省九江市修水县人民法院没有资格审理知识产权行政案件，应由江西省九江市中级人民法院审理。

2、一审法院不顾加盟商已认罚3万元的事实，违反一事不再理原则，再次判决加盟商赔偿，属程序错误。

3、一审法院未接受上诉人复制庭审录音录像的请求，公然违法。

综上，请求二审法院依法改判。

黄金公司答辩称:一、北高公司上诉状中多处表述不仅与本案无关，而且涉嫌诽谤、污蔑。

二、北高公司的行为构成侵权，案涉第5366859、5366862号注册商标应予保护。

1、案涉“中国黄金”商标知名度高、影响力大；

2、“中国老牌黄金”标识与案涉商标构成使用在相同商品上的近似商标，且其行为已经实际导致了相关公众的混淆误认，侵害了案涉商标专用权。

综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。

大发公司、冷列望未答辩。

黄金公司向一审法院起诉请求：1、判令北高公司、大发公司、冷列望停止侵权行为，尤其包括停止在宣传中突出使用“中国黄金”标识，产品标签、质量保证书、销售票据等上停止使用“中国黄金”标识；

2、判令北高公司、大发公司、冷列望共同赔偿黄金公司经济损失200万元人民币；

3、判令北高公司、大发公司、冷列望承担黄金公司合理支出费用15万元人民币；

4、判令北高公司、大发公司、冷列望承担诉讼费用；

5、判令北高公司、大发公司、冷列望分别在《中国工商报》、《知识产权报》上刊登声明，消除影响。

一审法院认定事实：案外人中国黄金集团公司成立于1979年7月21日。

2006年5月22日，中国黄金集团公司在第14类申请注册“中国黄金CHINAGOLD及图”商标。

2011年3月7日，工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）核准注册，注册号分别为第5366862号和第5366859号，核定使用商品包括“贵重金属锭、装饰品（珠宝）、未加工或半加工贵重金属、铂(金属)、仿金制品、贵重金属艺术品、银制工艺品、镀金物品、未加工的金或金箔”等，两个注册商标的有效期均至2021年3月6日。

黄金公司成立于2010年12月16日，经营范围为“委托加工黄金、黄金制品、珠宝……收购黄金、白银”等。

2012年9月1日，黄金公司和中国黄金集团公司签订《商标使用许可合同》，合同约定，黄金公司有权使用第5366862号和第5366859号商标，许可方式为普通使用许可，合同期限自2012年9月1日至2015年8月31日止，并注明许可试用期满后，如甲方（即中国黄金集团公司）同意乙方（即原告黄金公司）继续使用该商标，则需由双方重新协商签订商标使用许可合同。

2013年5月8日，中国黄金集团公司书面授权黄金公司有权对任何侵害第5366862号和第5366859号“中国黄金CHINAGOLD及图”注册商标专用权和不正当竞争行为的起诉、投诉、举报。

北高公司成立于1995年1月24日，经营范围为“科技新产品推广、研发、开发、生产、信息咨询…….通讯器材销售及维修”等。

北高公司成立后，向商标局申请注册商标，2011年3月7日，商标局核准注册北高公司注册商标“老lao及图”，核定使用商品（第14类）未加工的金或金箔；

首饰盒；

银饰品、手镯（首饰）、项链（首饰）、珠宝（首饰）、戒指（首饰）、玉雕、银质工艺品表（截止）。

2013年8月7日，冷列望与北高公司签订授权加盟委托书，同意冷列望使用“老牌中国黄金”字号名称，有效期为2013年8月7日至2014年8月6日。

大发公司成立于2010年4月1日，法定代表人为冷列望，经营范围为钻石、珠宝、黄金、铂金、玉器、珍珠、钟表的销售，并以“老牌中国黄金”字号对外经营。

2015年7月29日，北京市东方公证处公证员隋昱中和黄金公司委托代理人苏剑来到江西省九江市修水县宁红大市场亿佳超市一楼内“中国老牌黄金”专柜以消费者的名义购买了外观标识为“中国牌黄金”价值1093元的千足金戒指（3.77克），随后予以封存，并于2015年8月8日出具（2015）京东方内证字第8672号公证书。

另查明，2013年10月16日，案外人中国黄金集团公司向修水县工商行政管理局（以下简称修水工商局）投诉，反映大发公司的经营行为涉嫌侵犯“中国黄金CHINAGOLD及图”的注册商标专用权，修水工商局经调查认定大发公司侵犯了中国黄金集团公司的商标专用权，于2014年7月3日对大发公司作出行政处罚，大发公司不服申请行政复议，复议机关维持该行政处罚决定，大发公司随后向江西省九江市修水县人民法院提起行政诉讼，该院经审理认定大发公司的经营行为侵害了案外人中国黄金集团公司的注册商标专用权，但因罚款无据，于2015年1月22日判决撤销修水工商局（2014）01号行政处罚决定书，并令其重新作出行政行为。

2015年7月9日，修水县工商局作出修工商处字（2015）01号行政处罚决定书，认定冷列望侵犯中国黄金集团公司注册商标专用权。

一审法院认为，案外人中国黄金集团公司注册的第5366862号和第5366859号商标处于合法有效的状态，黄金公司作为普通许可合同的被许可人，又获得了中国黄金集团公司的明确授权，有权就涉案侵权行为提起诉讼。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。

本案中，首先，涉案商标通过黄金公司与案外人中国黄金集团公司的使用，获得了各项荣誉、具有较高的知名度，也与黄金公司以及案外人中国黄金集团形成了紧密的联系；

其次，修水县工商局出具的涉案证据提取单以及涉案的公证书显示，大发公司和冷列望开设的销售首饰店的门头、店招等使用了“中国老牌黄金”标识，并销售带有“中国老牌黄金”产品标签的黄金、银、翡翠首饰，虽冷列望获得北高公司授权，允许其使用“中国老牌黄金”企业字号、“老”商标，北高公司的企业字号并非“中国老牌黄金”，并不对“中国老牌黄金”这一字号享有权利，因此也无权授权；

大发公司和冷列望在经营活动中未规范使用“老”商标，其使用的“中国老牌黄金”标识中，“老”系以图形表示，显著性较弱，有些使用方式又与“牌”字形成词组修饰黄金，进一步削弱了显著性，而“中国”、“黄金”则以较大的字号位于“老”图形、小字号的“牌”两边，显著性较强，系涉案标识的主要部分，其与黄金公司的第5366862号和第5366859号的主要部分即文字部分“中国黄金”文字、读音完全相同；

最后，黄金公司亦提供了证据证明有消费者因他人使用与大发公司、冷列望一致的“中国老牌黄金”标识而产生了实际混淆。

综上，大发公司、冷列望对外销售的商品与涉案商标属于同一种商品，其在店铺装潢中使用了与案涉注册商标近似的商标，销售的商品亦使用了与注册商标近似的商标，容易导致混淆，其行为已经构成对涉案注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。

商标是商品或者服务来源的标识，是商标权人商业信誉的载体，商标侵权不仅造成商标权人财产损失，同时也给商标权人的商业信誉造成不良影响，因此商标权人有权请求消除影响。

因大发公司、冷列望的商标侵权行为损害了黄金公司的商业信誉，黄金公司诉请北高公司、大发公司、冷列望承担消除影响的责任，符合法律规定，一审法院予以支持。

但消除影响的范围应与被告侵权行为造成的影响范围相当，大发公司、冷列望经营的店铺位于九江市修水县，在《九江日报》刊登声明即可消除其侵权行为造成的影响，黄金公司要求在《中国工商报》、《知识产权报》刊登声明消除影响，一审法院不予支持。

黄金公司既不能证明其因大发珠宝、冷列望的侵权行为而遭受的实际损失，也不能证明大发珠宝、冷列望因涉案侵权行为而获得的利润，故一审法院根据被告侵权行为的性质、情节、涉案商标的知名度等因素，依法酌情确定赔偿数额。

关于黄金公司主张的为维护自身权利所支出的合理费用，一审法院结合依法维权的实际需要、相关收费标准及案件的难易程度，酌情予以确定。

根据一审法院查明的事实，北高公司只是授权大发珠宝、冷列望使用其注册的“牌”品牌，本案现无证据证明对授权的加盟店的店面招牌、黄金饰品上的挂牌、销售单上的标识等有统一要求，也没有提供标签，因此，加盟店的装修风格、吊牌、店面招牌应视为加盟商自己所为。

黄金公司亦未提供证据证实与北高公司有关。

故黄金公司要求北高公司承担责任没有法律依据，对黄金公司该请求依法不予支持。

关于北高公司提起反诉主张黄金公司滥用商标许可使用权扰乱市场，构成不正当竞争行为，且有关工商行政机关滥用行政权，因本案案由为侵害商标权纠纷，黄金公司并未提出关于反不正当竞争方面的诉请，北高公司可另行主张，一审法院不予处理。

关于北高公司提出的知识产权案件“三合一”审理的问题，一审法院当庭即作出释明，目前一审法院知识产权审判庭对于知识产权刑事、行政案件无审理权限。

故对北高公司的该请求依法不予审理。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款,作出如下判决：一、被告修水县大发珠宝金行有限公司、冷列望应于本判决生效之日起立即停止侵犯第5366862号和第5366859号注册商标专用权的行为；

二、被告修水县大发珠宝金行有限公司、冷列望应于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司经济损失人民币97000元；

三、被告修水县大发珠宝金行有限公司、冷列望应于本判决生效之日起三十日内在《九江日报》上刊登声明，消除侵权行为对原告中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司造成的影响(声明内容需经一审法院核准)；

四、驳回原告中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币24000元，由原告中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司承担7200元，被告修水县大发珠宝金行有限公司、冷列望共同承担16800元。

二审中，北高公司为支持其上诉主张，向本院提交了两组证据： 第一组证据：商标法第六十四条及全国人民代表大会的立法释义。

证明目的：上诉人的加盟商即大发公司、冷列望无需承担赔偿责任。

第二组证据：九江市中级人民法院12368短信通知开庭日期。

证明目的：黄金公司一审未出庭，应依法视为撤回起诉。

对上述证据，黄金公司的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议；

对第二组证据的真实性有异议，且与本案无关。

黄金公司为支持其答辩主张，向本院提交了一组证据：最高人民法院（2018）最高法民申3166号民事裁定书。

证明目的：最高人民法院认定案涉注册商标与商标权利人之间建立了特定的联系，起到了区分商品来源的作用，从而获得了显著性。

对黄金公司提交的证据，北高公司的质证意见为：对其真实性无异议，对合法性有异议，不符合商标法的规定，是否具有关联性由法院认定。

对双方提交的证据，本院认为，北高公司提交的第一组证据可以作为证据使用，但不能达到其证明目的；

第二组证据无其他证据证明黄金公司经一审法院合法传唤拒不到庭，黄金公司委托诉讼代理人田龙参加了2018年10月30日一审法院组织的庭审，该证据本院不予采信。

对黄金公司提交的证据，符合证据要求，本院予以采信。

大发公司、冷列望未向本院提交证据。

本院对一审法院查明的双方无异议的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、案涉第5366859、5366862号商标的效力如何？

二、被诉侵权标识是否属于正当使用？

三、被诉侵权标识是否侵害案涉第5366859、5366862号注册商标专用权？

四、大发公司、冷列望是否需要承担赔偿责任？

五、一审法院是否存在程序违法？

关于案涉第5366859、5366862号商标的效力问题。

北高公司认为，根据商标法第十条第一款第一项规定及全国人民代表大会的立法释义，组合商标含有与我国国家名称相同的文字“中国”，依法不得作为商标独占使用。

案外人中国黄金集团公司将与“中国”近似的组合商标作为商标使用，损害了国家尊严，触犯了禁止性条款，应属无效商标。

本院认为，案涉第5366859、5366862号注册商标专用权人中国黄金集团公司系经国务院批准设立并经国家工商行政管理部门依法登记的企业，“中国黄金”作为其企业名称的简称，经使用已与其产生了较为紧密的对应关系，起到了识别商品来源的作用，形成了不同于地名的其他含义，且案涉商标指向的贵金属锭等商品与“中国黄金集团公司”核准经营范围一致，未违反2001年商标法第十条第一款第一项的规定；

另北高公司亦未向本院举证证明案涉第5366859、5366862号注册商标存在应属无效的其他情形。

综上，案涉第5366859、5366862号注册商标合法有效，黄金公司经中国黄金集团公司授权后有权提起侵权之诉。

关于被诉侵权标识是否属于正当使用的问题。

北高公司提出，其于2011年3月7日经商标局核准注册了“老lao及图”商标，核定使用商品范围为第14类；

根据商标法第五十九条规定，大发公司、冷列望在门头标识上使用“老牌中国黄金”、“中国老牌黄金”系描述性使用，黄金公司无权禁止。

本院认为，对于被控侵权标识是否属于正当使用，应认定该使用行为系发挥商标指示商品或服务来源的功能，抑或单纯对商品或服务加以描述。

大发公司和冷列望在经营活动中使用其“老”商标的方式为“中国牌黄金”、“牌中国黄金”，“老”系以图形表示，显著性较弱，而“中国”、“黄金”则以较大的字号位于“老”图形、小字号的“牌”两边或一边，显著性较强，系被控侵权标识的主要部分，其与案涉第5366862号和第5366859号商标的主要部分“中国黄金”在文字、读音上完全相同，鉴于黄金公司注册商标较高的知名度和显著性，应认定该文字的主要功能系指示商品或服务来源，而非单纯描述其为产于中国的黄金。

综上，对北高公司该项上诉主张，本院不予支持。

关于被诉侵权标识是否侵害案涉第5366859、5366862号注册商标专用权的问题。

商标法第五十七条第二项规定，“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权：……;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;……”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本院认为，案涉注册商标由中文“中国黄金”、英文“ChinaGold”及图形组合而成，该商标通过案外人中国黄金集团公司和黄金公司的长期使用和宣传等，已具有较高的知名度和显著性。

就中国消费者而言，商标中“中国黄金”文字系其主要识别部分，大发公司、冷列望在相同商品中使用的被诉侵权标识,完整包含了第5366859号、第5366862号商标中的主要部分即“中国黄金”文字，容易导致混淆，构成对案涉注册商标专用权的侵害。

一审法院认定商标侵权成立并无不当。

关于大发公司、冷列望是否需要承担赔偿责任的问题。

北高公司提出，根据商标法第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任；

据此，要求免除大发公司、冷列望的赔偿责任。

本院认为，根据一审查明的事实，大发公司和冷列望在江西省九江市修水县宁红大市场亿佳超市一楼内开设的销售首饰店的门头、店招等使用了“中国老牌黄金”标识，并销售了带有“中国老牌黄金”产品标签的黄金、银、翡翠首饰；

涉案“中国老牌黄金”外观标识侵犯了黄金公司第5366859号、第5366862号注册商标专用权，应承担赔偿等侵权责任；

且一审法院判决大发公司、冷列望承担相应的赔偿责任后，大发公司、冷列望并未提出上诉，北高公司认为加盟商大发公司、冷列望不应承担赔偿责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

关于一审是否存在程序违法的问题。

北高公司提出，江西省九江市修水县人民法院无权审理知识产权案件，应由江西省九江市中级人民法院审理。

经查，修水县人民法院受理的系大发公司不服修水县工商局行政处罚决定而提起的行政诉讼，并非北高公司所称的知识产权民事案件，故本院对北高公司该上诉主张不予支持。

关于北高公司认为一审法院违反一事不再理原则的问题。

本院认为，法律意义上的一事不再理系针对当事人向人民法院重复主张权利，而并非北高公司所称加盟商已认罚3万元的问题。

据此，北高公司该点上诉主张亦不能成立。

综上，北高公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2225元，由上诉人北高品牌管理（莆田）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁保华 审 判 员　邹征优 审 判 员　胡建文 二〇一九年四月十一日 代书记员　宋　磊 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；