浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初4585号 原告：松泽化妆品（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区大工业区科技路3号。

法定代表人：陈松泽，董事长。

委托诉讼代理人：丁沙，北京市品源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈浩，北京市品源律师事务所律师。

被告：汕头市飞逸包装制品有限公司，住所地广东省汕头高新区科技中路11号201房之一。

法定代表人：林婷，总经理。

委托诉讼代理人：陈伟斯，贺州市鸿瑞知识产权代理事务所专利代理人。

委托诉讼代理人：余飞峰，汕头市。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼 法定代表人：戴珊，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴、王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

原告松泽化妆品（深圳）有限公司（以下简称松泽公司）诉被告汕头市飞逸包装制品有限公司（以下简称飞逸公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭，并于2019年3月5日公开开庭进行了审理。

原告松泽公司的委托诉讼代理人丁沙，被告飞逸公司的委托诉讼代理人陈伟斯，被告阿里巴巴公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告松泽公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.飞逸公司立即停止生产、许诺销售和销售相关侵权产品，并销毁生产侵权产品的模具；

2.阿里巴巴公司立即停止许诺销售相关侵权产品；

3.飞逸公司、阿里巴巴公司赔偿松泽公司经济损失100万元人民币；

4.飞逸公司、阿里巴巴公司共同承担为制止侵权行为而支出的合理费用3万元；

5.飞逸公司、阿里巴巴公司共同承担本案诉讼费用。

事实和理由：松泽公司拥有专利号为ＺＬ20163051××××.5，产品名称为“可乐杯唇膏”的外观设计专利。

松泽公司作为专利权人按年缴纳专利费用，目前该外观设计专利维持有效状态。

2018年7月，松泽公司发现飞逸公司在阿里巴巴公司经营的阿里巴巴网站上许诺销售、销售其生产的涉嫌侵权产品“M4076唇膏膏管”和“可乐杯塑料唇膏瓶M4076”。

经比对，上述涉嫌侵权产品和松泽公司所拥有的外观设计完全相同，侵犯了松泽公司的专利权，给松泽公司生产、经营造成了巨大损失。

在庭审中，松泽公司确认涉案被控侵权产品的链接已删除的事实，故申请撤回第二项诉讼请求，本院依法予以准许。

被告飞逸公司答辩称：一、飞逸公司的网页图片使用的是现有设计，松泽公司未经授权使用他人摄影作品进行专利申请。

飞逸公司网站上的图片与iStockphoto公开的图片近乎一致，其实施的设计属于现有设计，不构成侵犯专利权；

涉案专利与他人在先取得的著作权相冲突，也不应当获得专利。

二、仅从网页截图无法判断商品是否与本案专利构成近似，从公证书显示的内容来看，阿里巴巴网页截图仅显示的商品的主视图，而没有其他角度的图片可供比对，尤其缺少从上往下的观察角度，因此无法判断网页中的产品是否与涉案专利构成近似。

三、飞逸公司仅在阿里巴巴网页上展示商品，并无生产和销售行为。

1.飞逸公司没有生产行为。

飞逸公司在网店页面对外宣称其系生产厂家、提供加工定制并附部分设备图片展示，系用户自行填写，未经认证，均属常见的营销手法，旨在吸引客户下单，不能据此认为飞逸公司实施了制造行为，飞逸公司的营业范围也只包括销售，而不包含生产制造。

2.飞逸公司没有销售行为。

阿里巴巴网页截图中均没有成交记录和评价，而且松泽公司也没有购得相关产品，因此松泽公司的主张没有事实依据，也不符合常理。

综上，请求驳回松泽公司的诉讼请求。

被告阿里巴巴公司答辩称：1.阿里巴巴公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害涉案专利权的行为；

2.阿里巴巴公司在事前已尽到提醒注意义务，在起诉前，也不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错；

3.阿里巴巴公司在事后采取了合理必要措施，确认涉案商品链接已经删除。

综上，请求驳回松泽公司针对阿里巴巴公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院认定事实如下： 2016年10月31日，松泽公司向国家知识产权局申请了名为“可乐杯唇膏（CokeCupLipBalm）”的外观设计专利，授权公告日为2017年3月29日，专利号为ＺＬ20163051××××.5，简要说明中记载该外观设计的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

该专利至今维持有效。

2018年8月20日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年7月31日，在公证人员的监督下，松泽公司的代理人在公证处使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：登录1688网站（××），搜索供应商并点击进入“汕头市飞逸包装制品有限公司”店铺，查看工商档案信息可见飞逸公司的相关信息，搜索“可乐”，点击进入“M4076冰可乐瓶润唇设计可定制logo可爱润唇膏管厂家直销”商品链接，商品详情页面展示有商品图片，杯身上有“FEIYI”字样，价格为人民币1元（1200-49999个），人民币0.95元（≥50000个），可加工定制，关于样品：1.免费提供样品；

2.可按客户设计定制样品，收取打样费，下单后将全额退还。

页面未显示交易数据。

再点击进入“工厂低价批发可爱冷饮杯型润唇膏可乐杯塑料唇膏瓶M4076”商品链接，商品详情页面展示有商品图片，价格为人民币1元（≥1200个），可加工定制，买家须知里显示本店所有产品自有厂家生产，质量保证。

页面也未显示交易数据。

2018年8月1日，北京市海诚公证处出具（2018）京海诚内民证字第09938号公证书。

经庭审比对，松泽公司认为上述两个链接项下的产品均构成对涉案专利权的侵犯，并主张以公证书显示的产品图片进行比对，被控侵权产品外观与涉案专利外观构成近似。

飞逸公司认可许诺销售被控侵权产品的事实，但认为网页图片仅能看到正面视图，无法进行全面比对，且从正面视图来看，涉案专利可乐杯口的下边缘有纹路设计，被控侵权产品没有该设计，两者既不相同也不近似。

松泽公司为本案支出律师费人民币25000元，为本案及（2018）浙01民初4586号案支出公证费人民币1500元。

另查明，飞逸公司成立于2011年7月13日，注册资本100万元人民币，经营范围包括销售：包装制品、包装材料、塑料制品等。

飞逸公司为支持其现有设计抗辩，提供了www.veer.com网站上ID号为161097055的一张图片，作者显示为unalozmen，下载图片后点击图片属性，拍摄日期显示2014年1月31日。

阿里巴巴公司持有增值电信业务经营许可证。

2017年8月31日，阿里巴巴公司向中华人民共和国浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证，阿里巴巴公司的委托代理人在公证人员的见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。

其中，《阿里巴巴服务条款》就账户注册与使用、阿里巴巴平台服务及规范、用户违约及处理等作出了明确约定，明确要求用户提交的资料不得侵犯他人知识产权或其他合法权益。

2017年8月31日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字第14667号公证书。

涉案被控侵权产品的链接已删除。

以上事实有当事人提交的外观设计专利证书、专利权评价报告、公证书、发票等证据予以在案佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20163051××××.5“可乐杯唇膏（CokeCupLipBalm）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，应受国家法律保护。

松泽公司作为涉案外观设计专利权人，依法享有本案诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。

经审查，本院认为，被控侵权产品图片虽然仅能显示其正面外观设计，但涉案专利产品为可乐杯唇膏，由杯身、杯口浮冰及吸管组成，对一般消费者而言，从正面外观即可推知其整体外观设计，可以与涉案专利外观进行比对。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利外观设计在整体形状上基本一致，杯口结合部位的细微差别不足以使产品整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被控侵权产品落入专利号为ＺＬ20163051××××.5“可乐杯唇膏（CokeCupLipBalm）”外观设计专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”为支持其现有设计抗辩，飞逸公司提交了www.veer.com网站上下载的图片作为证据，对此本院认为，一方面，图片属性所显示的拍摄日期并不完全准确，且拍摄日期不等同于向公众公开的日期，不能证明该图片在涉案专利申请日前已为公众所知悉；

另一方面，飞逸公司提供的图片系一张盛装有冰块的可乐杯图片，被控侵权产品为可乐杯形状的唇膏，两者属于不同种类的产品，飞逸公司并未提供证据证明两种产品之间存在具体转用手法的启示，故本院对飞逸公司的现有设计抗辩依法不予支持。

对于飞逸公司要求调取ID号为136292230的图片上传日期的申请，与现有设计抗辩无关联，本院亦依法不予准许。

“汕头市飞逸包装制品有限公司”的1688店铺系由飞逸公司进行注册经营，其在店铺内展示销售涉案侵权产品，构成许诺销售行为。

对于松泽公司所指控的生产、销售行为，本院认为，飞逸公司在涉案侵权产品的展示销售页面上多处显示厂家直销、自有厂家生产、可加工定制等宣传文字，且其中一款侵权产品上有“FEIYI”标识，在没有相反证据的情况下，可以推定其实施了制造行为。

但在本案中，松泽公司未进行公证购买，涉案侵权产品的展示销售页面上也没有交易数据，在飞逸公司否认销售的情况下，松泽公司并未提供充分的证据证明飞逸公司销售涉案侵权产品的事实，应对此承担举证不能的不利后果。

飞逸公司未经专利权人松泽公司许可，为生产经营目的，实施了制造、许诺销售侵权产品的行为，侵犯了松泽公司享有的专利号为ＺＬ20163051××××.5“可乐杯唇膏（CokeCupLipBalm）”外观设计专利权。

松泽公司据此要求飞逸公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

对于松泽公司要求销毁生产侵权产品模具的诉请，因其并没有提供证据证明飞逸公司存在生产模具，本院依法不予支持。

至于赔偿数额，因飞逸公司仅实施了制造、许诺销售的侵权行为，实际销售行为尚未发生。

松泽公司既未提交证据证明飞逸公司实施了销售的侵权行为，亦未提交证据证明因飞逸公司的制造、许诺销售行为，导致其订货量减少等，难以认定松泽公司受到的实际损害或飞逸公司获利，因此，本院仅对松泽公司为制止飞逸公司涉案侵权行为所支出的合理费用，酌情予以支持，关于松泽公司要求飞逸公司赔偿其他经济损失的诉讼主张，本院不予支持。

对于阿里巴巴公司，本院认为，阿里巴巴公司系网络交易平台提供者，已经尽到合理的注意义务。

阿里巴巴公司并未违反法律、行政法规的规定提供帮助侵权行为，不构成共同侵权。

松泽公司关于阿里巴巴公司的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告汕头市飞逸包装制品有限公司立即停止制造、许诺销售落入专利号为ZL20163051××××.5“可乐杯唇膏（CokeCupLipBalm）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告汕头市飞逸包装制品有限公司赔偿原告松泽化妆品（深圳）有限公司为制止侵权所支出的合理费用人民币15000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告松泽化妆品（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币14070元，由原告松泽化妆品（深圳）有限公司负担6933元，被告汕头市飞逸包装制品有限公司负担7137元。

原告松泽化妆品（深圳）有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；

被告汕头市飞逸包装制品有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。