湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民初332号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司。

住所地：河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所专职律师。

委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所专职律师。

被告：张湾区西城文鑫平价超市。

经营场所：湖北省十堰市张湾区西城开发区西城路23号。

经营者：洪官涛，男，1981年11月11日出生，汉族，住湖北省天门市。

委托诉讼代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所专职律师。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下称养元公司）与被告张湾区西城文鑫平价超市（以下称文鑫超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年10月18日立案，2018年12月7日，本院对该案公开开庭进行了审理，原告养元公司的委托诉讼代理人杨旭、被告文鑫超市的委托诉讼代理人朱凤春到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

养元公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止使用原告商品包装、装潢的不正当竞争行为；

2.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

3.判令被告赔偿原告经济损失和合理开支共计106965元；

4.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告始建于1997年，现为国内规模最大的核桃饮品企业之一。

原告秉持专注经营核桃饮品的发展战略，汇聚了国内大批专业核桃饮品研发人员，于2005年独自创立了符合市场的核桃饮品生产工艺。

同时原告投入大量人力、物力、财力进行广告宣传，发展经销商，创建销售网络，使得企业步入了快速发展期，实现了超常规发展。

不仅如此，原告产品在获得消费者认可的同时还获得了大量荣誉。

2012年，原告的“六个核桃”核桃乳饮品被河北省工商局认定为知名商品，其商品的包装、装潢受法律保护。

原告经国家工商总局商标局核准，在第32类核定使用商品上分别注册了13777350、13777351、5127315、10833322、16130852、16130851号等“六个核桃”系列商标；

以及第32类15440904号“养生智汇”商标；

第32类18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标。

核定商品为植物饮料等。

“六个核桃”作为原告的主打品牌，经过原告多年的品牌专注与宣传，深受广大消费者喜爱。

“六个核桃”相关商标先后被河北省工商局评定为河北省著名商标、河北省名牌产品。

同时被国家工商总局认定为驰名商标。

由被告销售的“养生核桃”商品的包装、装潢基本上与原告的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢相同，足以造成和原告知名商品相混淆，使购买者误认为上述商品是原告的知名商品，构成了不正当竞争。

同时，由被告销售的“养生核桃”商品使用了原告的上述商标相同或相近似的商标，侵犯了原告的上述商标专用权，损害了原告的利益。

综上，为维护原告的合法权益，维护正当合法的市场秩序，特诉至法院。

被告文鑫超市辩称：1.文鑫超市并不侵犯原告的商标注册专用权；

2.案涉产品的包装与原告的包装区别很大，消费者易于区分，不会混淆；

3.退一步讲，即使认定侵权，也不应承担赔偿责任。

另外，涉案商品进货数量少，并未产生实际销售，文鑫超市一共购进了10个涉案产品，此后也没有再购进此类产品，除被公证的产品，文鑫超市已经主动撤架并销毁了剩余产品，从事实上已经达到原告要求停止侵权、消除侵权可能性的诉讼目的。

请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告养元公司为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：证据一：（2017）成证内经字第12165号公证书；

证据二：（2017）成证内经字第12166号公证书；

证据三：（2014）衡桃证字第1977号公证书及所附的中国饮料工业协会证明；

证据四：（2014）衡桃证字第1978号公证书及所附的中国饮料工业协会证明；

证据五：（2017）成证内经字第2196号公证书、第16130852号包装盒立体图商标注册证明；

证据六：（2017）成证内经字第2197号公证书、第16130851号包装盒立体图商标注册证明，拟证明原告系“六个核桃”商标注册权人，“六个核桃”商标核定使用商品种类为32类。

证据七：（2014）衡桃证字第1979号公证书及所附的中国饮料工业协会证明，拟证明原告系“养元”注册商标权人，“养元”商标核定使用商品种类为32类。

证据八：（2017）成证内经字第12164号公证书、第15440904号商标注册证，拟证明原告系“养元智汇”注册商标权人，“养元智汇”商标核定使用商品种类为32类。

证据九：（2015）衡桃证字第572号公证书，拟证明原告的“六个核桃”商标已被国家工商总局认定为驰名商标，在中国为相关公众熟知，具有极高的知名度及经济价值。

证据十：衡水经济开发区工商行政管理局证明；

证据十一：《中国工商报》，拟证明原告生产的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品、所使用的包装装潢为其特有的知名产品的包装装潢并受法律保护。

证据十二：（2015）衡桃证字第574号公证书；

证据十三：（2017）成证内经字第2198号公证书，拟证明：1.“六个核桃”植物蛋白饮料产销在全国同行业中排名在2013年、2014年分别位居第三位、第一位；

2.原告被国家八部委联合审定为农业产业化国家重点龙头企业；

3.“六个核桃”植物蛋白饮料在同类型产品中处于优势地位且具有极高的商誉，受到广大消费者欢迎。

证据十四：（2017）成证内经字第42611号公证书；

证据十五：（2017）成证内经字第42612号公证书；

证据十六：（2017）成证内经字第42613号公证书；

证据十七：关于原告投放央视广告播放的情况说明；

证据十八：《中国食品报》；

证据十九：《中国税务报》，拟证明原告对“六个核桃”核桃乳商品进行了大量、持久的广告宣传，已为广大公众知晓及产品的相应包装装潢情况。

证据二十:（2018）鄂琴台内政字第13560号公证书，拟证明：1.涉案产品包装装潢与原告的“六个核桃”核桃乳饮品包装装潢近似，被告销售涉案产品的行为构成对原告的不正当竞争行为；

2.被告销售涉案商品的行为侵犯原告的注册商标专用权。

证据二十一:公证费发票，拟证明原告为维权支出的公证费等合理费用。

被告文鑫超市的质证意见为:对证据一至证据八的真实性、合法性、关联性均无异议。

对证据九关于驰名商标的批复，按照有关法律规定，应当个案认定。

对证据十的真实性无异议，但工商行政管理局没有权力认定驰名商品。

证据十一中国工商报标注日期显示为2012年10月30日，距今已六年，不能证明案涉品牌的现实状况。

关于证据十二中国饮料工业协会的证明，该协会不具备销量统计的能力和相关职权。

关于证据十三，该证据的发布日期是2016年10月，至今两年有余，不能证明该企业的现实状况。

关于证据十四至证据十六，没有资金往来的实际证据，不能证明该合同已实际履行。

关于证据十七，该证据形成时间是2015年8月8日，证据内容展示时间为2012年，距今六年之久，该证据出具单位不清楚，对该证据的真实性不予认可，印章不清晰且原告自述的昌荣传媒有限公司不符合中国企业名称的组成规则，该企业名称中没有行政区划。

对证据十八及证据十九无异议。

对证据二十的真实性无异议，但不能证明原告的主张，案涉产品不构成侵权。

对证据二十一的公证费发票无异议。

被告文鑫超市为支持其答辩意见向本院提交如下证据：第一组证据：枣庄市奋斗商贸有限公司出具的《证明》一份、进货单据一份。

拟证明：涉案商品从正规渠道进货，有合法来源。

第二组证据：作品登记证书两份、第19293557号商标注册证一份、商标使用许可合同一份。

拟证明：被告在进货时已经履行了谨慎注意义务，不知道案涉产品系侵权产品。

第三组证据：GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则。

拟证明：食品原料可以突出标注。

原告对被告提供证据的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据显示的产品名称与本案涉案产品名称不同，且没有本案被告文鑫超市经营者的签字或者盖章，不能直接证明涉案产品是从枣庄市奋斗商贸有限公司购进的货物。

对第二组证据中的商标注册证书的真实性、合法性有异议，对作品登记证书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案认定涉案产品是否侵权并无关联性。

对第三组证据的真实性、合法性、关联性有异议。

结合当事人的上述质证意见，本院认为，原告提供的证据，均与原件核对无异，且能相互印证，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信，对其证明目的本院将结合案件事实予以综合认定。

对被告提交的第一组证据，本院认为该组证据只能证明被告在枣庄市奋斗商贸有限公司购买过6件同德同惠的养生核桃的产品，但不能证明被告的实际购买时间，没有提供进货合同，且该证明的产品数量与被告答辩意见当中的陈述的数量不一致，不能达到被告对涉案产品有合法来源的证明目的，对被告提供的第二、三组证据，因与本案没有关联性，故对其证明目的本院均不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本为49500万元，经营范围为：生产饮料（蛋白饮料类）、罐头、批发兼零售预包装食品：核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理；

设计、制作、代理、发布广告；

普通货物运输等。

2009年6月28日至2016年3月14日，养元公司先后向国家工商行政管理局商标局申请注册了第5127315号、第10833322号、第13777350号、第13777351号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”的文字商标，其中第16130851号、第16130852号为立体注册商标。

核定使用商品均为第32类中的无酒精饮料、植物饮料、水果饮料等，2016年6月21日养元公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了第15440904号“养生智汇”文字+图形注册商标，核定使用商品为第32类中的啤酒；

无酒精果汁；

花生乳（无酒精饮料）；

杏仁乳等。

上述商标均在注册有效期内。

《中国工商报》于2013年4月17日刊登了落款时间为2012年11月30日的河北省工商行政管理局公告。

该公告载明：河北养元饮品公司的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，于2012年7月起用新的包装装潢，于2012年10月被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或者近似的商品。

否则，工商行政管理机关将依法予以查处。

公告下方附有包装箱、核桃乳瓶的包装图片。

该图片与养元公司取得外观设计专利的包装箱（核桃乳精品型）、核桃乳瓶（精品型）基本一致。

2015年6月5日，养元公司的“六个核桃”商标被国家商标局认定为驰名商标。

养元公司先后荣获河北省农业产业化重点龙头企业、全国农产品加工示范企业、中国食品产业（植物蛋白饮料行业）标杆品牌、中国最具市场竞争力品牌、中国食品产业最具成长性企业金奖等。

为较好的宣传和推广养元公司产品，养元公司还特为“六个核桃”核桃饮料先后专门设计了“蓝罐奶花飘带图”、“奶花篮框祥云图”、“六个核桃六六大顺贺岁图”、“蓝罐奶花飘带复合图”等作为养元公司独特产品包装、装潢，并进行了作品版权登记。

文鑫超市于2011年11月23日注册成立，经营者为洪官涛，经营类型为个体工商户，经营范围为日用百货；

卷烟、雪茄烟销售；

食品销售等。

2018年7月26日，养元公司的委托代理人在文鑫超市内购买了“养生核桃”饮料一箱，总金额为65元。

湖北省武汉市琴台公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2018）鄂琴台内证字第13560号公证书。

养元公司为此支出公证费900元。

庭审中，本院当庭拆封公证封存的实物，所购实物为“养生核桃”饮料一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml。

养元公司为本案维权，发生以下合理费用：1.支付律师费5000元。

2.公证费900元。

3.合理开支包含差旅办公文印等费用1000元。

4.购买涉案产品费用65元。

另查明，被告文鑫超市销售的“养生核桃”的手提袋上表明的制造商为单县康宝食品饮料有限公司；

产地：山东.菏泽；

服务热线：4000-618-089；

包装箱、饮料罐上载明的委托方为枣庄市奋斗商贸有限公司，地址：山东省枣庄市滕州市善国街道王开二居动手路南，电话：0632-5958256，生产商:枣庄福旺食品有限公司，地址：市中区齐村镇大柏庄北环路卓山工业园。

产地：山东.枣庄。

根据原告的诉求和被告的答辩，将本案的争议焦点归纳为：1.被告销售“养生核桃”商品的行为是否侵害了原告的注册商标专用权，是否构成不正当竞争；

2.若被告的侵权行为成立，应承担何种侵权责任。

对此，本院评判如下:关于被告销售“养生核桃”商品的行为是否侵害了原告的注册商标专用权，是否构成不正当竞争的问题。

本院认为，第一、养元公司系第13777350、13777351、16130851、16130852、15440904号注册商标权利人，注册商标在有效期内，应受法律保护。

养元公司通过电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”“养生智汇”核桃乳饮料产品广告，在全国范围内持续宣传、提高、保持该商品的知名度。

产品品牌先后获“河北知名商品”“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被评为中国驰名商标，在相关公众中具有较高的知名度，具有较强显著性，“六个核桃”和“养生智汇”已经与养元公司建立起紧密联系，应当受到较强的保护。

本案中，被控侵权产品在其手提袋、包装盒、罐体的显著位置使用了与原告第13777350、13777351、16130851、16130852、15440904号注册商标相似的图形和文字，其中被控侵权产品手提袋上使用的“不规则蓝色图形—中间镶嵌白色文字”与原告的13777350、13777351、16130851、16130852商标中的“不规则蓝色图形—中间镶嵌白色文字”极其相似，“六个核桃”与“养生核桃”两者的文字主要部分相同，文字排列相同，且侵权产品手提袋的设计样式与原告第16130852号立体商标设计样式极其相似。

其次，被控侵权产品手提袋上突出位置以特大字体突出标注“养生健脑并伴有圆弧形C字图形”标识，与原告的第15440904号注册商标也非常相似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权的行为。

首先，被控产品与养元公司第13777350、13777351、16130851、16130852、15440904号注册商标核定使用的商品属相同商品。

其次，被控侵权产品在手提袋、包装盒、罐体上突出位置以特大字体突出标注“蓝色图形-养生核桃”标识，且侵权产品手提袋外观装潢与原告第16130852号商标设计样式极其相似，已经起到识别商品来源的使用，属于商标法意义上的使用。

经勘验比对，二者使用在相应包装上的设计、颜色视觉上几乎无差别，再结合“六个核桃”“养生智汇”产品通过多年的市场推广，已积累了较高的市场知名度，被控侵权产品上使用的“蓝色图形-养生核桃”标识容易使消费者误认为被控侵权产品来源于养元公司，或者与养元公司存在某种特定联系，从而产生市场混淆，由此可以认定被告销售涉案产品的行为侵害了原告养元公司第13777350、13777351、16130851、16130852、15440904号注册商标专用权。

第二、从被控侵权产品“养生核桃”的包装、装潢看，其亦由手提袋、包装盒、罐体三部分组成，该三部分在包装、装潢上采用的设计元素与原告养元公司“六个核桃”产品的包装、装潢相似。

整体观察：1.被控侵权产品的手提袋以红蓝作为主色调，以大红色作为底色，前后面均有一个底色为蓝色竖轴的图形，中间镶嵌白色文字；

右下方都有核桃、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，整个设计呈现简洁喜庆风格；

2.包装盒以蓝白为主色调，正方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，罐体倾斜，上下、左右两侧中间有一横放的竖轴蓝色图形，中间镶嵌白色文字；

3.罐体以蓝白为主色调，图形中间有蓝色竖轴图形，中间镶嵌白色文字，且蓝色图形左右两侧也有竖排广告语；

左下都有两个核桃和白色乳花组成的图形。

局部观察：1.被控侵权产品的手提袋两侧使用了“经常用脑多喝养生核桃”与原告的“经常用脑多喝六个核桃”的广告语相似，且“脑”子的特殊用法相同。

2.被控侵权产品的箱体正面左上角使用的“金装有礼核桃乳”与原告产品左上角“养生智汇核桃乳”，颜色都使用金色，两者文字的排列、字体极其相似，部分文字相同。

3.被控侵权产品的罐体在蓝色图形左右侧使用的“天天用脑常喝核桃乳”“核桃乳植物蛋白饮料”竖排广告语与原告的灌体蓝色图形左右侧使用的“经常用脑多喝六个核桃”“养生智汇植物蛋白饮料”竖排广告语，两者的字体排列极其相似，左侧广告语都以特殊方式突出“脑”字，右侧广告语的部分字体相同。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者未经权利人许可，不得擅自使用与知名商品相同或近似的特有的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。

从本案情况看，养元公司的产品为“六个核桃”核桃乳植物蛋白饮料，公证购买的产品名称为“养生核桃”，均属于同类商品；

以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离勘验比对，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，在养元公司产品已具有良好商品声誉的前提下，相关公众容易对“养生核桃”的来源产生误认并导致混淆。

综上，“养生核桃”的销售者属同业竞争者，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的包装、装潢，明显存在攀附和利用养元公司商誉的主观故意，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，故被告销售涉案产品的行为已构成不正当竞争。

关于若被告的侵权行为成立，应承担何种侵权责任的问题。

被告文鑫超市作为零售商，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却未尽到审慎的审查义务，侵害了养元公司“六个核桃”注册商标专用权并对养元公司知名商品特有的包装、装潢构成不正当竞争，养元公司要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等方式。

关于赔偿金额，养元公司未提供证据证明其因文鑫超市的侵权行为所受损失或因侵权所获利益，可综合养元公司注册商标的知名度，被告的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素予以确定。

本院酌定文鑫超市赔偿金额为40000元（含合理开支）。

此外，被告文鑫超市系由洪官涛个人经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法通则》第五十六条关于“个体工商户的债务、个人经营的，以个人财产承担”的规定，被告文鑫超市的经营者洪官涛应当为涉案侵权行为承担赔偿责任。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款第一项、第四项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告张湾区西城文鑫平价超市立即停止销售使用与原告河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品特有的包装、装潢近似的商品；

二、被告张湾区西城文鑫平价超市立即停止侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司所有的第13777350、13777351、16130851、16130852、15440904号注册商标专用权的行为；

三、被告张湾区西城文鑫平价超市的经营者洪官涛在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失40000元（含合理开支）；

四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2439.30元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担439.30元，被告张湾区西城文鑫平价超市负担2000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。