广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终403号上诉人（原审被告）：佛山市禅城区升平博士眼镜店，经营场所广东省佛山市禅城区。

经营者：周元平,男，汉族，1970年10月18日出生，住浙江省临海市杜桥镇。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区。

法定代表人：黄法调。

上诉人佛山市禅城区升平博士眼镜店（以下简称博士眼镜店）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初21156号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人博士眼镜店上诉请求：一、撤销一审判决，改判博士眼镜店不承担赔偿损失或发回重审；

二、二审诉讼费由雅瑞公司负担。

事实与理由：博士眼镜店销售的太阳镜使用的标识“Baolong”与雅瑞公司注册的“”商标完全不一样，不构成侵权。

博士眼镜店为普通的店铺，没有专业知识认知鉴别所采购的商品是否侵犯商标权，采购时只看太阳镜的款式是否好看，对于年过半百的经营者而言，连英文都不知道，不清楚“”是什么，不该承担赔偿责任。

雅瑞公司没有出庭，其应出示人证物证与博士眼镜店对质，否则博士眼镜店不认同。

博士眼镜店不会承担一审判决要求的向雅瑞公司赔偿经济损失及制止侵权行为的合理开支共8000元。

被上诉人雅瑞公司未作答辩。

被上诉人雅瑞公司向一审法院起诉请求：一、判令博士眼镜店立即停止侵犯雅瑞公司第3192360号“”注册商标专用权的行为；

二、判令博士眼镜店在当地市级报纸除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响；

三、判令博士眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及维权合理开支（包括律师费、公证费、差旅费、眼镜购买费等）共计30000元；

四、判令博士眼镜店承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：（一）雅瑞公司及注册商标的情况。

雅瑞公司于2009年7月21日成立，经营范围包括生产、加工和销售眼镜，网上销售眼镜等。

第3192360号商标“”于2003年7月28日经核准注册，核定使用商品为第9类，包括眼镜、眼镜框、眼镜架、眼镜盒、太阳镜等，续展注册有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。

2011年5月13日，雅瑞公司受让取得该注册商标。

国家商标局在（2015）商标异字第0000029606号“第10055201号‘BOLON’商标不予注册的决定”中，认为异议人雅瑞公司注册并使用在太阳镜商品上的“BOLON”商标为驰名商标，被异议商标与异议人的引证商标相同，决定对被异议人潘某的10055201号“BOLON”商标不予注册。

（二）雅瑞公司公证购买被控侵权商品的情况。

2018年1月12日，雅瑞公司的委托代理人周某向福建省厦门市某区公证处申请证据保全公证。

同年1月20日，代理人在公证人员的见证下，来到位于佛山市禅城区某路标有“博士眼镜”字样的眼镜店内，购买眼镜2副，价格为280元，现场取得配镜单、刷卡单各一张，周某将所购买物品及所有单据原件交由公证人员保管，公证人员对上述眼镜店及周边参照物进行拍照，照片附于公证书之后。

1月29日，在该公证处，由公证人员见证，周某对上述眼镜进行拍照，随后由公证人员将上述所购买眼镜及票据单据原件进行密封，交由周某保管。

公证处对上述过程出具了（2018）厦思证内字第5215号公证书予以证明。

雅瑞公司为此支付公证费1000元。

经当庭拆封公证封存实物，系太阳偏光眼镜两副，本案被控的系其中一副：左镜腿内侧标有“Baolong”。

购物取得的刷卡存根显示收款人为“佛山市禅城区升平博士眼镜店”，金额为280元；

《收据》抬头标注“博士眼镜”，中间手写“太阳镜偏光x2副”，金额280元，下方标注“佛山市禅城区升平博士眼镜店销售配镜单单位地址：佛山市禅城区某号,联系电话：0757-82XXXX21”。

比对意见。

雅瑞公司认为，涉案眼镜的镜腿内侧的标识“Baolong”，与雅瑞公司第3192360号注册商标构成近似。

博士眼镜店认为上述标识与雅瑞公司商标不属于近似。

（三）其他。

博士眼镜店成立于2001年1月3日，为个体工商户，经营范围为零售：眼镜等；

服务：电脑验光配镜（不含治疗）。

庭审中博士眼镜店自认店铺面积约80㎡，经营面积约60㎡。

博士眼镜店确认《收据》为其店铺所有，但认为其销售商品票据均会写上眼镜架上的编号，该收据上未记载编号，故涉案眼镜并非其所销售。

雅瑞公司针对（2018）厦思证内字第5215号公证书公证购买的两副眼镜，同时向一审法院提起含本案在内的两宗案件。

庭审中，雅瑞公司明确本案的合理费用包括公证费1000元，律师费10000元，合计11000元。

一审法院认为，雅瑞公司依法取得第3192360号商标，该商标均在注册有效期限内，因此，雅瑞公司在商标核定使用范围内，享有注册商标专用权。

本案的争议问题有：被控侵权眼镜是否系博士眼镜店所销售，该眼镜是否侵犯雅瑞公司注册商标专用权，如果构成侵权博士眼镜店应承担何种民事责任。

分别论述如下：一、关于博士眼镜店是否销售了被控侵权商品的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，除非有相反证据足以推翻，否则经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

本案中，雅瑞公司向一审法院提交了由福建省厦门市某区公证处出具的（2018）厦思证内字第5215号公证书及公证封存物品，公证书显示的经营地址及店铺商号均与博士眼镜店的登记信息一致。

因此，在博士眼镜店未有提交相反证据的情况下，一审法院认定雅瑞公司在涉案店铺经过公证购买的涉案商品确系博士眼镜店所销售。

二、关于博士眼镜店是否侵犯了雅瑞公司注册商标专用权的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权。

涉案眼镜属于雅瑞公司第3192360号注册商标核定使用商品的范围，涉案眼镜在镜腿上使用的“Baolong”能够起到区分商品来源的作用，属于商标性的使用。

经比对，上述标识与雅瑞公司第3192360号注册商标在视觉上有一定差别，不属于商标相同，至于是否构成近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与雅瑞公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与雅瑞公司注册商标的商品有特定的联系。

认定商标近似要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

由上述法律规定可知，“混淆可能性”是认定构成商标近似判断中的核心问题。

涉案眼镜上的标识“Baolong”，与雅瑞公司注册商标，读音近似，亦均可译为中文“暴龙”，极易使相关公众将涉案产品误认为来源于雅瑞公司或与雅瑞公司上述注册商标的商品存在特定联系，因此，雅瑞公司主张两者构成商标近似，于法有据，一审法院予以确认。

博士眼镜店销售的眼镜属于侵犯雅瑞公司注册商标专用权的商品，博士眼镜店的销售行为违反了上述法律规定，属于侵犯注册商标专用权的行为。

三、关于博士眼镜店的民事责任问题。

关于停止侵权。

博士眼镜店未认可其构成侵权行为且未举证证明其已经停止了销售行为，因此，雅瑞公司要求博士眼镜店立即停止侵犯其注册商标专用权的行为，于法有据，一审法院予以支持。

关于消除影响。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，对于侵犯商标专用权纠纷，可以视情况判决侵权人承担消除影响等民事责任，但综合考量博士眼镜店仅是终端销售者且经营规模不大等情节，雅瑞公司要求登报声明以消除影响超过了必要性和合理性，因此对该诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿损失。

本案中，博士眼镜店未依据法律规定对其产品具有合法来源积极举证，故应依法承担不利后果，对雅瑞公司承担赔偿责任。

由于本案没有证据证明雅瑞公司因侵权所损、博士眼镜店侵权获益的具体数额，故一审法院适用法定赔偿确定，结合博士眼镜店侵权行为的规模、销售价格、雅瑞公司注册商标知名度以及雅瑞公司发起多起维权诉讼等因素，一审法院酌定博士眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及合理开支共8000元。

雅瑞公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款，第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、博士眼镜店于判决生效之日起，立即停止销售侵犯雅瑞公司第3192360号“”注册商标专用权的眼镜；

二、博士眼镜店于判决发生法律效力之日起七日内，向雅瑞公司赔偿经济损失及为制止侵权行为的合理开支合共8000元；

三、驳回雅瑞公司的其他诉讼请求。

如博士眼镜店不按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费275元，由雅瑞公司负担100元，博士眼镜店负担175元。

二审期间，双方当事人未提供新证据。

经审理，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为，本院认为，本案的侵害商标权纠纷，本案在二审争议的焦点为：一、博士眼镜店是否销售了被控侵权商品以及是否构成侵权；

二、博士眼镜店是否应当承担赔偿责任。

一、关于博士眼镜店是否销售了被控侵权商品以及是否构成侵权的问题在本案中，雅瑞公司提供了（2018）厦思证内字第5215号公证书及公证封存物品，以证明博士眼镜店销售了被控侵权产品，博士眼镜店未能提交相反证据予以否定，故一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，本案中，认定博士眼镜店销售了被控侵权产品并无不当。

博士眼镜店该上诉理由不成立，本院不予采纳。

博士眼镜店在所销售的眼镜上使用的被诉商标与雅瑞公司的注册商标相比较，两者虽然在字母组合上有所不同，但被诉商标与雅瑞公司的注册商标均以大写字母“B”开头，两者字体相近，被诉商标除了多了字母“a”外，其他构成要素的书写与雅瑞公司的注册商标近似，且两者读音相近，且雅瑞公司的案涉注册商标具有较高的知名度，易使相关公众对商品的来源产生误认。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定”的规定，一审法院关于被诉商标与雅瑞公司的案涉商标注册近似，博士眼镜店的销售行为构成侵权的认定正确，本院予以维持。

二、关于博士眼镜店是否应当承担赔偿责任的问题博士眼镜店被诉行为构成侵权，依法应当停止侵犯雅瑞公司的注册商标专用权的行为，并承担赔偿责任。

对于赔偿数额博士眼镜店没有提供证书证明其销售侵权产品所获利润低于一审法院确定的赔偿数额，故一审法院考虑到博士眼镜店侵权行为的规模、销售价格、雅瑞公司注册商标知名度以及雅瑞公司发起多起维权诉讼等因素，酌定博士眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及合理开支共8000元并无不妥，本院予以维持。

博士眼镜店该上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人博士眼镜店的上诉理由不成立，本院不予采纳。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人佛山市禅城区升平博士眼镜店负担。

本判决为终审判决。