浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1415号 上诉人（原审被告）：义乌市韵彩电子商务商行，经营地址：浙江省义乌市后宅街道全备村。

经营者：刘思学，男，1984年10月28日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。

被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地：上海市松江区新浜镇文兵路**A1—A6。

法定代表人：王永忠。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。

上诉人义乌市韵彩电子商务商行（以下简称韵彩商行）为与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初9160号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

韵彩商行上诉请求：撤销一审判决，本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审判决提到了第一铅笔公司在淘宝网站（××）的购买记录，与事实不符，上诉人自始至终没有在淘宝售卖铅笔给对方，故一审判决有误，请求予以撤销。

2.一审判决表述2018年3月16日杭州市钱塘江公证处出具公证的资料与事实严重不符，第一铅笔公司在一审中出具的是杭州市湖公证处的公证资料，故请求撤销一审判决。

3.如果第一铅笔公司需要验证上诉人所销售的产品存在质量问题，为什么是签收快递之后的第29天才让公证处去拿包裹？

上诉人认为对方已将被控侵权产品掉包。

（1）杭州市湖公证处的公证资料不能证明该公证实物系上诉人销售，快递面单上没有任何签收信息，只能说明是他人伪造；

（2）涉案第479082758517号中通快递物流信息显示该包裹已于2018年2月9日12时12分被陈杰签收，但杭州市湖公证处是在2018年3月7日才提取该包裹，他人可以轻易在这段时间内调换该包裹内的物品；

（3）根据阿里巴巴的服务条款，买家应当当面验货再作签收，委托签收也需要验货，既然对方没有提出异议，说明产品没有质量问题；

（4）收货人陈杰在短短两秒内就购买了四家店铺的产品，属于职业打假人，其缺乏职业道德，其提供的产品不能作为本案的物证；

（5）一审法院认可的杭州市湖公证处作出公证书，已违背民事诉讼法的规定，一审法院必须予以查明，才能作为认定事实的依据。

综上，请求撤销一审判决，维护当事人的合法权益。

第一铅笔公司答辩称，涉案侵权产品是由上诉人销售，根据民事诉讼证据规则的若干规定，已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证证明，除非当事人有相反证据予以推翻。

本案中，公证书是由公证机构出具，合法有效。

在上诉人未能提供充分的证据推翻该公证书的前提下，公证书所记载的事实应当被法院所采信。

二、上诉人销售的涉案产品侵害了被上诉人的注册商标专用权，其依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

经鉴定，涉案产品不是被上诉人所生产，且与被上诉人的注册商标核定使用的商品相同。

涉案产品及包装盒上所标注的“中华”文字、“中华杯”图案及“中华”字母，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

其中“中华”文字与被上诉人的第381104号商标相同，“中华杯”图案与被上诉人的第19710号商标相同，“中华”字母与被上诉人的第154085号商标相同。

因此，上诉人销售涉案侵权产品的行为侵害了被上诉人的注册商标专用权。

上诉人在1688网站上开设网店从事商品批发销售，其销售范围广泛，根据公证书的记载，其在取证前的30天内已销售涉案侵权产品62600只，数量非常巨大。

因被上诉人的损失和上诉人的获利都无法查清，所以一审法院综合被上诉人的商标声誉、产品知名度以及上诉人的经营规模、主观过错程度以及维权合理开支等因素，酌定上诉人赔偿经济损失及合理费用共计5万元合法合理。

因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

第一铅笔公司向一审法院起诉请求：1、韵彩商行立即停止销售侵犯第381104号、第19710号及第1540845号注册商标专用权产品的行为；

2、韵彩商行赔偿第一铅笔公司经济损失及合理费用共计15万元（基于法定赔偿）。

一审法院认定的事实：中国第一铅笔股份有限公司系第381104号“中华”商标的注册人，核定使用范围为第16类：绘图笔、晒图笔、速写铅笔，后于2010年12月15日变更注册人为老凤祥股份有限公司，后经续展，该商标尚在有效期内。

中国铅笔一厂系第19710号“”的注册人，核定使用范围为第16类：绘图笔、晒图笔、速写铅笔，后于2010年12月15日变更注册人为老凤祥股份有限公司，后经续展，该商标尚在有效期内。

中国第一铅笔股份有限公司系第1540845号“ChungHwa”商标的注册人，核定使用范围为第16类：绘图笔、晒图笔、橡皮擦、铅笔、彩色铅笔、削笔器、铅芯、文具礼盒、特种铅笔、活动铅笔，后于2010年12月15日变更注册人为老凤祥股份有限公司，后经续展，该商标尚在有效期内。

2017年6月1日，老凤祥股份有限公司与第一铅笔公司签订《商标独占使用许可合同》，约定第一铅笔公司独占使用第19710号“”，第381104号“中华”，第1540845号“ChungHwa”等商标，独占使用许可期限为2017年6月1日至2027年5月31日，独占许可商品为：绘图笔、晒图笔、速写铅笔、彩色铅笔、铅笔、铅芯、特种铅笔、橡皮擦。

且为打击任何侵害该注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，第一铅笔公司有权以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权以自己的名义单独向各级法院提起侵权诉讼。

“中华”商标曾被国家商务部授予“中华老字号”称号，2016年1月，“中华”、“ChungHwa”、“”被认定为“上海市著名商标”。

2018年3月7日，申请人杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人陈毕弘到杭州市湖公证处申请保全证据公证，该代理人在公证员陪同下至“UCC国际洗衣”字样的店里提取了一份单号为479082758517的中通快递包裹，并由公证员带回公证处封存。

2018年3月14日，陈毕弘和第一铅笔公司的工作人员在杭州西湖公证处307办公室将上述快递包裹拆开并在公证员监督下对快递包裹内的铅笔进行了鉴定，并出具了《鉴定证明》，后将实物重新封装并加贴了工作处封条。

2018年3月16日，陈毕弘在杭州市钱塘公证处，浏览了第一铅笔公司在“××”的购买记录，该记录显示陈杰在2018年2月7日向韵彩商行的阿里巴巴店铺产品链接为“中华铅笔批发上海产101系列2B/2H/HB绘画绘图专用美术考试铅笔”购买了“HB”、“2B”型号的中华牌铅笔各十支，单价0.22元，产品页面显示62600支成交，394条评价。

以上提取快递包裹、鉴定以及浏览过程均有公证处在旁见证并出具了公证书。

经比对，被诉侵权产品系铅笔，其笔身上印刻有“CHUNGHUA”、“中华绘图铅笔”、“”标识。

一审法院认为，第一铅笔公司系第381104号“中华”、第19710号“”、第1540845号“ChungHwa”注册商标的独占被许可人，且有权以自己名义向法院提起诉讼，上述商标在注册有效期限内，故第一铅笔公司的权利依法应受法律保护。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被诉侵权产品系铅笔，与第381104号“中华”、第19710号“”、第1540845号“ChungHwa”注册商标核定使用商品属于相同商品。

被诉侵权产品上突出使用了“中华”、“”、“ChungHwa”标识，系商标意义上的使用，经比对，“中华”、“”标识与涉案商标完全相同，“CHUNGHWA”标识与涉案商标仅文字大小写存在一定差异，且笔身上印刻有“中国第一铅笔股份有限公司”字样，故认定两者构成相同。

韵彩商行销售被诉侵权产品侵害了第一铅笔公司的第381104号“中华”、第19710号“”、第1540845号“ChungHwa”注册商标专用权。

第一铅笔公司要求韵彩商行停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，合法有据，予以支持。

至于赔偿金额，因权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果、产品价格及为维权支付的合理开支，确定赔偿金额为50000元（含合理开支）。

关于韵彩商行辩解被诉侵权产品已被掉包，并非系其销售的铅笔，一审法院认为韵彩商行未提供证据证明，不足以否定（2018）浙杭西证民字第2409号公证书的效力，故对该辩解，不予采纳。

关于韵彩商行辩解其所销售的产品是正品，但未提供合法来源或者其他证据证明，故对于该辩解，不予采纳。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第三款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、韵彩商行（经营者：刘思学）立即停止销售侵犯第一铅笔公司第381104号“中华”、第19710号“”、第1540845号“ChungHwa”注册商标专用权的商品的行为；

二、韵彩商行（经营者：刘思学）于判决生效后十日内赔偿第一铅笔公司经济损失人民币50000元（含合理开支）；

三、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1650元（已减半），由第一铅笔公司负担550元，韵彩商行（经营者：刘思学）负担1100元。

二审期间，上诉人韵彩商行向本院提交了以下证据： 1.进贤县畅通快递有限公司文港分公司出具的证明一份，拟证明涉案中通快递479082758517号包裹于2018年2月9日已签字签收，第一铅笔公司是在2018年3月7日拿的快递，快递里面的东西不是上诉人销售。

2.阿里巴巴订单详情的网络打印件一份，拟证明上诉人销售的产品是从义乌市品升文具厂购买。

被上诉人第一铅笔公司对上述两份证据的真实性无异议，但对证据1的内容有异议，根据证据保全公证书显示，该快递是拍照签收，并且由菜鸟驿站签收的，并非收货人签字签收，菜鸟驿站与被上诉人无利害关系，不存在伪造的可能；

对证据2的关联性有异议，该证据显示买家为徐梦，并非上诉人，收货地址在义乌市而被控侵权产品的发货地在南昌市，看不出与上诉人的关系，且其中一笔订单的单价为0.23元，而被控侵权产品的售价为0.22元，进货价比销售价高不符合常理。

对于上诉人在二审中提交的证据，被上诉人对真实性没有异议，本院予以确认，至于能否达到上诉人的证明目的，本院在下文予以论述。

本院经审理核实，一审判决书在第7页第7行审理查明部分中对“杭州市钱塘公证处”和“××”的表述系笔误，应为“杭州市湖公证处”和“www.1688.com”,本院予以纠正。

其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、被控侵权产品是否系上诉人销售；

二、上诉人的合法来源抗辩能否成立。

关于争议焦点一，公证机构系法定的、专门的证明机构，其出具的公证书与其他证据相比，具有更高的证据效力；

经公证证明的行为、事实和文书，除有足以推翻公证证明的相反证据，应当作为认定事实的依据。

被上诉人在公证购买侵权实物时，虽然存在将涉案包裹寄送至代收网点、延迟一个月提取包裹的情形，但上诉人并未提供有效证据证明被上诉人存在替换包裹、伪造证据的事实。

上诉人认为涉案包裹已于2018年2月9日被签字签收，包裹签收后视为对产品质量的认可。

对此本院审查后认为，公证书显示涉案包裹系拍照签收，结合该包裹系送达至代收网点，并非直接交付被上诉人，故拍照签收更符合常理，快递公司单方出具的证明文件，不足以推翻公证书的证明力。

况且，快递签收仅仅是对包裹外包装是否存在破损、货物是否存在漏发等问题进行确认，并非是对产品质量的认可。

公证书明确记载了公证处工作人员随同被上诉人的代理人从代收网点提取涉案包裹，在公证处查看侵权实物并浏览订单详情、物流信息，并且上诉人亦认可其销售过中华牌铅笔。

综合以上情形，本院认为被上诉人提供的证据足以证明被控侵权产品系上诉人销售。

关于争议焦点二，上诉人在二审中提交了其在阿里巴巴上购货的订单网络打印件，拟证明其销售的产品有合法来源。

从该证据反映的信息看，上诉人于2016年9月向义乌市品升文具厂购入2200支特价中华铅笔，笔芯硬度均为HB，而被上诉人公证购买的时间在2018年2月，时间相差一年零五个月，且HB硬度的和2B硬度的铅笔分别购买了十支，单价为0.22元。

考虑到上诉人的证据中有一笔交易的成交单价为0.23元，又无2B铅笔的订单信息，且相关订单的产品图片模糊，不能确认该订单中的相关产品即为上诉人销售的被控侵权产品。

故上诉人的合法来源抗辩依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人韵彩商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决虽然对公证处名称及公证浏览的网址记录错误，但认定基本事实正确，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人义乌市韵彩电子商务商行负担。

本判决为终审判决。