内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终161号上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。

法定代表人：赵双连,该公司董事长。

委托诉讼代理人：丰红霞，内蒙古静叶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市顶新综合超市有限公司亿利华庭店，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区杭锦南路亿利城市花园北角。

法定代表人：郭海，该店店长。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人鄂尔多斯市顶新综合超市有限公司亿利华庭店（以下简称顶新超市亿利华庭店）侵犯商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初285号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

中粮集团上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，并由顶新超市亿利华庭店负担一、二审案件受理费。

事实和理由：被控侵权红酒瓶贴上的城楼图形的楼门、飞檐、四周环绕的树木等构成要素与案涉第8753283号“长城”图形注册商标的要素一致，构成近似商标；

被控侵权红酒瓶贴上绵延的山脉和蜿蜒曲折的城墙与案涉第8753306号“长城”文字注册商标、第70855号图文组合注册商标近似，足以使一般消费者产生混淆、误认。

综上，案涉红酒属于侵犯中粮集团案涉系列注册商标专用权的商品，顶新超市亿利华庭店销售案涉红酒，构成侵权。

顶新超市亿利华庭店服从一审判决。

中粮集团向一审法院起诉请求：（一）判令顶新超市亿利华庭店立即停止销售侵犯中粮集团第70855号、第8753289号、第8753306号注册商标专用权的赤霞珠经典干红葡萄酒；

（二）判令顶新超市亿利华庭店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币3万元；

（三）中粮集团负担案件受理费。

一审法院认定事实：中粮集团是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、注册商标第8753289号长城图形、注册商标第8753306号长城图形的商标权利人，核定使用的商品为第33类（酒、酒精饮料、烧酒等）。

2018年1月23日，内蒙古静叶律师事务所的委托人与包头市天信公证处的工作人员来到“顶新超市”，购买一瓶外包装显示为“赤霞珠经典干红葡萄酒”的红酒一瓶，购物小票显示红酒金额为28元。

所购买的红酒及小票由公证处公证员进行了拍照并封存。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十七条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

顶新超市亿利华庭店出售的一瓶瓶身显示为“赤霞珠经典干红葡萄酒”，经比对，该红酒上的商标图片所显示的城楼宽厚，外观为两层飞檐，城楼角明显进行了内敛、钝化，且城楼图形镶有金色线条，对顶新超市亿利华庭店所辩称的该图形系红酒产地烟台蓬莱景区振扬门造型变造而来的理由，予以采纳。

中粮集团第8752389号注册商标，该图形中的城楼更为窄瘦，外观为三层飞檐，城楼角呈锐角飞扬，与案涉红酒瓶身所使用的图案在整体造型上有明显区别，客观上达不到商标近似的程度。

另外，案涉红酒瓶身上整体图案是为了突出前方镶有金色线条的城楼，背景图案进行了明显的淡化，背景中的城墙没有齿形箭垛且并非构图中的主要部分，不具有中粮集团所有的第8753306号注册商标中长城所有的突出特点。

中粮集团第70855号“长城greatwall”字样及图形注册商标系组合商标，不应单独拆分与顶新超市亿利华庭店所使用的文字、图形进行比对。

此外，该红酒瓶身显示为“赤霞珠经典干红葡萄酒”，瓶身图案没有“长城”的汉字、拼音、英文的元素，与中粮集团的商标达不到一般消费者误认的程度，不构成侵权。

综上所述，中粮集团的诉讼请求不能成立，不予支持。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回中粮集团的诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为,顶新超市亿利华庭店销售的案涉红酒是否系侵犯中粮集团案涉“长城”系列注册商标专用权的商品是判断其行为是否构成商标侵权的关键。

未经商标注册人的许可，在同一种商标上使用与其注册商标相同的商标或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯商标专用权行为。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十七条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标法第五十七条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；

第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）项的规定，认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离状态下分别进行；

（三）判决商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

本案中，被控侵权图形标识作为红酒瓶贴的装潢突出使用在瓶贴正面中下方显著位置，可以起到区分红酒商品来源的作用，属于商标性使用。

经隔离比对，被控侵权图形标识为“以绵延山脉（上端隐约可见长城图案）的虚影为背景的城楼及城楼两边对称的两颗树木组成的整体画面”，与案涉“长城”系列注册商标均不相同。

关于该标识是否与案涉“长城”系列商标构成近似的问题。

中粮集团第8753285号图形商标为树丛环绕的城楼画面，与上述被控侵权图形标识的整体画面存在明显区别；

第8753306号图形商标为在两条绵延起伏的山脉上由近至远的长城画面，与上述被控侵权标识的整体画面存在明显区别；

第70855号图文组合的商标为“长城牌”文字在上，greatwall英文在下，中间圆圈包含由近至远的长城图形，与被控侵权标识的整体画面存在明显区别。

综上，使用被控侵权标识的案涉红酒不足以导致相关公众的混淆，即相关公众不足以将被控侵权红酒误认为来源于中粮集团的红酒。

被控侵权图形标识与案涉“长城”系列注册商标不构成近似，被控侵权红酒不是侵犯中粮集团案涉“长城”系列注册商标专用权的商品。

顶新超市亿利华庭店销售案涉红酒的行为，不属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，不构成商标侵权。

综上所述，中粮集团提出的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由鄂尔多斯市顶新综合超市有限公司亿利华庭店负担。

本判决为终审判决。