内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终160号上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连,该公司董事长。

委托诉讼代理人：丰红霞，内蒙古静叶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：东胜区万禧烟酒商行，经营地址内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊化北路5号街坊2号楼301（伊金霍洛西街与吉劳庆北路交叉口东北角国豪大酒店底商）。

经营者：许秀秀。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人东胜区万禧烟酒商行（以下简称万禧烟酒行）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初279号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

中粮集团上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持其一审诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定事实错误。

中粮集团享有的第70855号注册商标系驰名商标，“长城”图形和文字均与中粮集团葡萄酒产品形成固定联系。

被控侵权红酒瓶贴标注的“长城”文字及图形与70855号注册商标构成近似，万禧烟酒行出售被控侵权红酒的行为侵犯中粮集团第70855号注册商标专用权。

各大超市及烟酒店在销售使用第3244772号“长城”竖版艺术汉字、第3244779号“长城图形”注册商标专用权的红酒商品。

一些生效的法律文书亦对涉及上述二商标的侵权纠纷案件判决赔偿损失，故一审判决万禧烟酒行不承担赔偿责任错误。

万禧烟酒行服从一审判决。

中粮集团向一审法院起诉请求：（一）判令万禧烟酒行立即停止销售侵犯中粮集团第70855号、第3244772号、第3244779号注册商标专用权的长城高级干红葡萄酒；

（二）判令万禧烟酒行赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币3万元；

（三）万禧烟酒行负担案件受理费。

一审法院认定事实：中粮集团是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、注册商标第3244772号“长城”竖版艺术汉字、注册商标第3244779号长城图案的商标权利人，上述商标的核定使用的商品为第33类（酒、酒精饮料、烧酒等）。

2018年1月23日，中粮集团的委托人李兴国与包头市天信公证处的工作人员来到万禧烟酒行，购买一瓶外包装显示为“长城高级干红葡萄酒”的红酒一瓶，万禧烟酒行出具65元的收据一张。

所购买的红酒及收据由公证处公证员进行了拍照并封存。

一审法院认为，中粮集团是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、注册商标第3244772号“长城”竖版艺术汉字、注册商标第3244779号长城图案的商标权利人，其在核准使用的注册商标和核定使用的商品范围内享有商标专用权，具有排他性，受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

本案中，万禧烟酒行出售的一瓶瓶身显示为“长城高级干红葡萄酒”的红酒，经过比对，其左侧“长城”二字与中粮集团第3244772号“长城”竖版艺术汉字注册商标文字字形相似，构成商标权侵权。

其右侧长城图案与中粮集团第3244779号商标标识比对，二者虽有区别，但构图、设计及整体呈现的视觉效果相似，易造成相关公众误认，构成商标侵权。

另外，第70855号“长城greatwall”字样及图形注册商标系组合商标，不应单独拆分与被控侵权红酒所使用的文字、图形进行比对。

本案中，万禧烟酒行出售的红酒侵犯了中粮集团享有的第3244772号“长城”竖版艺术汉字、第3244779号长城图形注册商标专用权，并未侵犯中粮集团享有的第70855号注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。

中粮集团第70855号“长城greatwall”字样及图形注册商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，但其所有的第3244772号“长城”竖版艺术汉字、第3244779号长城图形注册商标并未提供近三年的实际使用情况，也不能证明因万禧烟酒行的侵权行为受到其他实际损失，故万禧烟酒行不承担赔偿责任。

但中粮集团请求的为制止侵权行为所支出的合理费用，包括公证费1500元、律师费3000元，共计4500元，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：（一）万禧烟酒行立即停止销售侵犯中粮集团第3244772号、第3244779号注册商标专用权的长城高级干红葡萄酒；

（二）万禧烟酒行向中粮集团支付为制止侵权所支出的合理费用4500元；

（三）驳回中粮集团的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，万禧烟酒行系个体工商户，注册时间为2017年3月17日，经营者许秀秀，经营烟零售、酒、日用百货等。

本院认为,本案的焦点问题是：（一）万禧烟酒行是否侵害中粮集团第70855号注册商标专用权；

（二）万禧烟酒行应否承担赔偿损失的民事责任。

（一）关于万禧烟酒行是否侵害中粮集团第70855号注册商标专用权的问题未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵害商标专用权行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十七条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十七条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；

第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）项的规定，认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离状态下分别进行；

（三）判决商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

本案中，中粮集团享有的第70855号图文组合商标标识由上端“长城牌”文字，下端greatwall英文及中间圆圈包含的长城图形组成。

该商标自1974年注册后持续使用至今，已被相关公众广为知晓，在全国范围内具有较高的知名度和美誉度，已被国家工商行政管理部门认定为驰名商标。

中粮集团使用该商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“长城”文字、图形部分因有较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮集团的葡萄酒产品形成了固定的联系，构成该商标的主要部分。

被控侵权红酒瓶贴上使用的“长城”文字标识与第70855号注册商标最具显著性的“长城”文字构成要素一致，容易使相关公众误认为被控侵权红酒来源于中粮集团，足以使相关公众产生混淆，与第70855号注册商标构成近似，故被控侵权红酒属于侵害中粮集团第70855号注册商标专用权的商品。

万禧烟酒行销售侵犯注册商标专用权的商品，亦构成侵权。

一审判决对中粮集团该项主张未予支持，属于对上述法律规定理解有误，本院予以纠正。

（二）万禧烟酒行应否承担赔偿损失责任万禧烟酒行销售案涉红酒的行为已经侵害了中粮公司第70855号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，中粮集团未能提供其因被侵权所受到的实际损失以及万禧烟酒行侵权所获利益的证据，故本院综合考虑第70855号注册商标的知名度，万禧烟酒行的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度确定赔偿数额6000元。

关于中粮集团所称一审判决对侵害第3244772号、第3244779号注册商标的行为未支持其赔偿损失请求错误的上诉理由。

因一审中万禧烟酒行依据《中华人民共和国商标法》六十四条第一款规定提出上述商标未实际使用抗辩，且中粮集团未能证明此前三年内实际使用过上述注册商标的证据，故一审判决虽认定万禧烟酒行侵害中粮集团第3244772号、第3244779号注册商标专用权，但未支持中粮集团赔偿损失的请求符合法律规定，中粮集团的该项上诉理由不能成立。

综上，中粮集团的上诉请求部分成立，予以支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初279号民事判决第一项、第二项，即“东胜区万禧烟酒商行立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第3244779号注册商标专用权的长城高级干红葡萄酒；

东胜区万禧烟酒商行向中粮集团有限公司支付为制止侵权所支出的合理费用4500元”；

二、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初279号民事判决第三项，即“驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求”；

三、东胜区万禧烟酒商行立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第70855号注册商标专用权的长城高级干红葡萄酒；

四、东胜区万禧烟酒商行在本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司6000元；

五、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由东胜区万禧烟酒商行负担350元，由中粮集团负担200元；

二审案件受理费437.50元，由东胜区万禧烟酒商行负担。

本判决为终审判决。