浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终240号上诉人（原审被告）：温州好莱日用品有限公司，住所地浙江省温州市平阳县万全镇岗下村。

法定代表人：宋志三，总经理。

委托诉讼代理人：陈加利，温州名创知识产权代理有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：袁登华，浙江天册律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张显宠，男，1973年11月18日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：龚昌旦，温州共信知识产权代理有限公司专利代理人。

上诉人温州好莱日用品有限公司（以下简称好莱公司）因与被上诉人张显宠侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1269号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

好莱公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由张显宠承担。

事实与理由：一、被诉侵权设计与授权外观设计既不相同也不近似，不落入涉案专利权的保护范围。

一审法院认定滚轮纹路系由按摩功能决定的设计特征是错误的，虽然滚轮是由按摩功能决定的特征，但滚轮表面的纹路并非功能性设计特征，被诉侵权产品由等腰三角形拼接成的滚轮纹路不属于惯常设计，而是区别于涉案专利的主要设计特征。

此外被诉侵权设计手柄为纺锤形，手柄上黑色装饰等诸多设计特征也不同，两者整体视觉效果不构成近似。

二、涉案专利与现有设计相比主要的不同点在于手柄处海豚头部和嘴部的夹角以及由此延伸的鱼嘴部分，该特征是本领域设计人员容易想到的惯常设计，对外观设计专利的整体视觉效果不具有显著影响，不能以此作为显著设计特征扩大专利权的保护范围。

三、被诉侵权设计是一项抵触申请与惯常设计的简单组合，仍属于现有设计。

张显宠辩称，好莱公司提出的现有设计抗辩不能成立，一审判决关于侵权事实认定清楚，适用法律正确，好莱公司同时还存在制造行为。

请求驳回上诉，维持原判。

张显宠向一审法院提起诉讼，请求判令好莱公司：1.停止侵犯张显宠第ＺＬ20173022××××.8号外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

2.赔偿因实施涉案专利给张显宠造成的损失（含维权支出的合理费用）共计15万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：张显宠系专利号为ＺＬ20173022××××.8，名称为“双球滚轮瘦脸仪”的外观设计专利权人，该外观设计专利申请日为2017年6月5日，授权公告日为同年11月28日，现处于法律保护的有效期内。

专利公告了七幅视图，分别为主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、立体图、右视图。

设计要点在于产品的形状。

2018年4月20日，国家知识产权局对涉案专利出具一份《外观设计专利权评价报告》，对涉案专利权评价的初步结论是“全部外观设计未发现存在不符合授权专利权条件的缺陷”。

同年6月26日，张显宠代理人在1688电商平台的名为“温州好莱日用品有限公司”的店铺下单网购“新款瘦脸神器海豚型专利款3D手动滚轮脸部按摩器AL-306厂家直销”，单价10元，购买数量5，订单号183531263960308323，对相应页面进行截图，并录下视频。

同6月27日，张显宠代理人在快递自提柜取出上述网购快递，运单号为3365994672444，并将取件过程录下视频。

张显宠代理人对上述交易进行确认收货及付款，并录下视频。

后分别于2018-06-2611:02:42以附件形式保存在网络下单截屏.rar的可信时间戳认证证书中；

2018-06-2611:03:30以附件形式保存在kk2018-06-2610-49-50.mp4的可信时间戳认证证书中；

2018-06-2712:43:56以附件形式保存在TSA_VIDEO_20180627123704.mp4可信时间戳认证证书中；

2018-06-2713:03:50以附件形式保存在kk52018-06-2712-56-45.mp4可信时间戳认证证书中。

好莱公司电商平台产品页面显示，被诉侵权产品售价为10元（购买3-498个）、8元（购买499-4999个）、7.5元（购买大于等于5000个），销量为30天内成交11299个，可售数量为87188个。

2018年7月6日，浙江省温州市知识产权局出具《专利侵权纠纷处理请求受理通知书》，载明：专利号为201730223955.8，专利名称为双球滚轮瘦脸仪，专利权人为张显宠，请求人为张显宠，被请求人为好莱公司。

一审庭审中，当庭拆封网络购买的包装物，内有被诉侵权产品。

该院另查明，好莱公司系有限责任公司，于2010年4月23日经核准成立，注册资本1000万元。

经营范围为塑料日用杂品及其他日用杂品、金属制品、儿童玩具、无纺布制品、箱、包、纺织服装加工、销售等。

再查明，张显宠为本案诉讼支付了一定维权合理费用。

一审法院认为：张显宠系专利号为ＺＬ20173022××××.8，名称为“双球滚轮瘦脸仪”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内，专利权受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见和查明的事实，本案争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、好莱公司现有设计抗辩是否成立；

三、好莱公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

四、若侵权成立，好莱公司如何承担法律责任。

关于争议焦点一，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

被诉侵权产品与涉案专利产品属于相同种类产品，经比对，两者相同点在于：整体由两个按摩滚球和一个手柄组成，按摩滚球和手柄成一弧度，主视图视角下成Y型，左右视图视角下成海豚型，手柄正面上设置有椭圆形的深色装饰；

不同点在于滚球表面纹路、手柄头端对应两个滚球中央区域突起设计、手柄上的深色装饰占手柄的正面面积比例及位置、手柄上深色装饰两边侧部分的过渡设计、俯视图的视角下手柄背面头端对应两个滚球下方中间区域的过渡设计、左右视图的视角下手柄曲面弧度。

通过整体观察、综合判断，该院认为，本案外观设计专利的设计要点是整体形状，此类产品整体由两个按摩滚球和一个手柄组成，按摩滚球和手柄成Y型设置是此类产品最常见的产品形状，而专利设计海豚形状手柄是其区别于现有设计的设计特征，被诉侵权设计区别点中滚轮表面纹路虽然可视，但一方面系由按摩功能决定的设计特征，另一方面并未改变Y型产品设置的两个按摩滚球的整体形状，且是此类产品的常见设计，故该院认为鉴于产品的设计空间在手柄上较大而两者海豚形状手柄较为接近，而在两个按摩滚球上较小，两个按摩滚球产品的局部细微设计区别等变化对整体视觉效果的影响也较小，以一般消费者的知识水平与认知能力判断，难以认为被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上存在实质性差异，故认定二者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二，好莱公司以三份外观设计专利作现有设计抗辩。

经审查，ZL201130162283.7号专利的申请日和授权公告日均在涉案专利申请日之前，可作为现有设计抗辩的依据，ZL2016030215772.7、ZL201730167555.X号外观设计专利在涉案专利申请日前提出申请，于涉案专利申请日后获得授权公告，属于涉案专利的抵触申请，可以参照适用现有设计抗辩规则。

经比对，虽然被诉侵权设计与上述设计具有一些共同点，如两个按摩滚球和手柄成一弧度，主视图视角下均成Y型，手柄正面上均设置有椭圆形的黑色装饰，但被诉侵权设计在左右视图视角下整体手柄形状成海豚型，上述证据均未体现出该主要设计特征，此区别对于消费者判断整体外观设计具有较大影响，因而不能认定被诉侵权设计与现有设计或抵触申请中的设计构成近似，即好莱公司所作现有设计抗辩不能成立，关于争议焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案中，张显宠主张好莱公司制造被诉侵权产品，理由是好莱公司网店页面载明其经营模式为生产厂家、好莱公司经营范围包括了加工，但仅凭上述信息不足以证明好莱公司有制造被诉侵权产品的行为，该院对张显宠的该项主张依法不予支持。

张显宠主张好莱公司销售、许诺销售了被诉侵权产品，结合好莱公司网店被诉侵权产品页面的销售情况及可售数量，该院对张显宠的该项主张依法予以支持。

关于争议焦点四，好莱公司未经许可，销售、许诺销售与涉案专利近似的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

张显宠要求好莱公司立即停止销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，合理合法，予以支持；

因张显宠未能提供充分证据证明好莱公司制造了侵权产品，故该院对张显宠要求好莱公司停止制造侵权产品的诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额问题，因张显宠未提供其因侵权所受到的损失或好莱公司因侵权所获得的利益的确切依据，本案赔偿数额难以根据现有证据确定，且张显宠在一审庭审中主张法定赔偿，故该院依法适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

综合考虑涉案专利的性质、涉案产品类型，好莱公司实施的具体侵权行为，结合涉案侵权产品相关销售情况及售价（网店页面显示30天内成交11299个，可售数量87188个，售价根据购买数量多少为10元、8元、7.5元），该院确定赔偿金额为80000元（含合理开支）。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2019年1月14日判决：一、好莱公司立即停止销售、许诺销售侵害张显宠享有的专利号为ＺＬ20173022××××.8、名称为“双球滚轮瘦脸仪”的外观设计专利权的产品；

二、好莱公司于判决生效后十日内赔偿张显宠经济损失80000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回张显宠的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费3300元，由张显宠负担770元、好莱公司负担2530元。

二审期间，张显宠未向本院提交新的证据。

好莱公司提交了以下证据材料，证据1-3系三份外观设计专利文件，拟证明在涉案专利申请日前海豚形按摩棒属于业内惯常设计。

证据4-9系六份外观设计专利文件，拟证明在涉案专利申请日前手柄部位呈海海豚形属于业内惯常设计。

张显宠对于上述证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能实现其证明目的，被诉侵权设计与上述对比设计既不相同也不近似，好莱公司的现有设计抗辩不能成立。

本院认为，好莱公司提交的证据均系专利文件，对真实性予以认定，关于能否实现其证明目的将结合争议焦点进行评述。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

根据好莱公司的上诉请求和理由以及张显宠的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、好莱公司的抵触申请抗辩是否成立。

二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点一，好莱公司主张以其一审提交的CN201630215772.7号外观设计专利作为现有设计对比文件，该专利在涉案专利申请日前提出申请，于涉案专利申请日后获得授权公告，属于涉案专利的抵触申请，可以参照适用现有设计抗辩的规定予以处理。

将该抵触申请与被诉侵权设计相比，两者存在以下区别：抵触申请没有公开被诉侵权产品主视图手柄两侧的过渡设计，手柄上的深色装饰形状不同，尤其是在先设计主视图底部为圆弧形，没有尾部海豚嘴设计，侧视图曲线弧度和整体造型更接近S型，两者整体视觉效果存在实质性差异，不属于相同或近似设计。

好莱公司二审提交了九份在先外观设计专利，拟证明按摩棒手柄部位呈海豚形属于本领域惯常设计，并据此主张被诉侵权设计是抵触申请与惯常设计的简单组合。

本院认为，首先，好莱公司二审证据4-9系关于电筒、刀具等的外观设计，与涉案专利不具有直接可比性；

证据1-3专利视图公开的按摩棒虽然采用了海豚设计元素，但具体设计特征与涉案专利的海豚形手柄存在明显不同，以上证据尚未达到惯常设计的证明标准，不能实现其证明目的。

其次，好莱公司提出将抵触申请与惯常设计结合作为现有设计抗辩的理由缺乏法律依据，且被诉侵权产品手柄的形状、线条、尾部鱼嘴设计有机结合呈现出海豚形的整体视觉效果，并非好莱公司主张的抵触申请与手柄末端鱼嘴部分的简单组合。

故好莱公司的抵触申请抗辩不能成立。

关于争议焦点二，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品属于相同种类产品。

经比对，被诉侵权设计与授权外观设计整体均由两个按摩滚球和一个手柄组成，按摩滚轮和手柄主视图视角下成Y型，且同时具有左右视图视角下手柄形状呈海豚形的设计特征，一审法院结合涉案专利的附图、专利权评价报告以及张显宠的陈述，认定手柄整体形状呈海豚形是涉案专利的主要设计特征，符合法律规定。

被诉侵权设计与授权外观设计在手柄两侧部分的过渡线条数量、曲面弧度等方面的区别设计特征均属细微差异，对整体视觉效果影响较小；

而两者滚轮表面纹路图案的差异虽然客观存在，但在两者各组成部分及比例相近，且都具有海豚形手柄这一主要设计特征的情况下，尚不足以对整体视觉效果产生实质性影响，根据整体比对、综合判断的原则，两者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

一审法院认定好莱公司实施了销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品的行为，判令其停止侵权并赔偿张显宠经济损失80000元，事实认定及法律适用均无不当。

综上，好莱公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由温州好莱日用品有限公司负担。

本判决为终审判决。