文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终808号上诉人（一审被告）：深圳市杰能光电科技有限公司,住所地广东省深圳市宝安区石岩街道塘坑村塘眼山工业区****。

法定代表人：刘杰华。

被上诉人（一审原告）：王征宇，男，汉族，1969年4月14日出生，身份证住址广东省珠海市香洲区。

委托诉讼代理人：郭林，上海段和段（深圳）律师事务所律师。

一审被告：刘杰华，男，汉族，1984年12月25日出生，身份证住址湖南省涟源市。

上诉人深圳市杰能光电科技有限公司（以下简称杰能公司）因与被上诉人王征宇、一审被告刘杰华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3495号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

杰能公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王征宇的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由王征宇承担。

事实和理由：1.王征宇在明知其代理律师以涉案专利进行商业维权的情况下，仍对其进行授权，王征宇未支付任何维权费用。

2.被诉产品有合法来源，杰能公司于2015年11月3日在深圳市××区××大厦××楼××号店铺以单价44元购买5个被诉产品，收款方向理系ＺＬ20163013××××.7号专利权人，购买地址与该专利证书登记地址一致，被诉产品外包装显示的“BEST”标识与前述店铺招牌标识一致，足以证明被诉产品具有合法来源。

3.一审仅凭涉案网站产品介绍网页出现“工厂直销”字样，判定杰能公司实施被诉制造行为，依据不足。

杰能公司经工商登记的经营范围为“批发业”，未实施被诉产品的制造行为。

4.被诉产品与涉案专利外观区别明显，不构成侵权。

涉案专利外观已经广泛存在，成为大众化产品。

5.王征宇的涉案专利产品早已停产，被诉行为没有给王征宇造成经济损失，杰能公司销售被诉产品并无获利，一审判赔10万元有失公允。

王征宇辩称，据了解杰能公司仍在生产被诉产品，其合法来源抗辩不成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

刘杰华述称：同意杰能公司的上诉意见。

王征宇向一审法院起诉请求：1.判令杰能公司、刘杰华立即停止侵权产品的生产、销售和许诺销售行为,销毁库存侵权产品及侵权模具；

2.判令杰能公司、刘杰华赔偿王征宇损失及维权合理成本共计人民币10万元；

3.判令杰能公司、刘杰华承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：一、当事人无争议证据，一审法院予以在卷佐证王征宇证据1：关于《外观设计专利证书》（第2794106号），外观设计名称为“蓝牙灯”，申请日为2013年8月27日，授权公告日为2014年4月9日，专利号为ＺＬ20133041××××.8，专利权人为王征宇。

涉案专利名称为“蓝牙灯”，包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

本外观设计产品用于照明，专利产品的设计要点在于产品的整体轮廓，最能表明本外观设计产品设计要点的图片或照片是立体图。

该证据无争议，一审法院予以采纳。

王征宇证据2：关于《国家知识产权局专利收费收据》，最近一次缴纳年费时间为2018年4月17日，缴纳专利年费人民币180元。

关于中国专利审查信息查询打印件，已缴纳年费。

该证据无原件，无争议，一审法院予以综合判断。

王征宇证据3：关于《外观设计专利权评价报告》，2018年1月25日，由国家知识产权局出具，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

该证据无原件，无争议，一审法院予以综合判断。

二、当事人争议证据，一审法院认定情况王征宇证据4：关于(2018)粤清国信第1661号《公证书》，2018年5月14日，王征宇的委托代理人郭林向广东省清远市国信公证处申请保全证据公证。

同日，王征宇的委托代理人在该处公证员及其工作人员的见证下，取得《韵达快递》包裹1份(运单号3101754565682)。

该处公证员及其工作人员见证包裹拆封，并对包裹内的物品进行拍照后，封存并加贴了该公证处封条。

广东省清远市国信公证处公证员及工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。

2018年7月12日，广东省清远市国信公证处出具了上述《公证书》。

该证据系公证文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。

王征宇证据5：关于(2018)粤清国信第1662号《公证书》，2018年5月16日，王征宇的委托代理人郭林向广东省清远市国信公证处申请保全证据公证。

同日，在该处公证员及其工作人员见证下，由王征宇的委托代理人操作电脑，进行了如下网页保全证据行为：打开InternetExplorer浏览器，进入www.1688.com网站，输入登录名及密码进行登录后，点击订单号为160168156324653979的订单详情，记载如下：当前订单状态为交易已成功，订单信息订单号为160168156324653979，支付宝交易号为2018051221001008590556522884，收货人郭先生，收货地址广东省清远市清城区，手机号码132××××****，卖家信息供应商杰能公司，手机号码137××××****，电话号码86-×××5-29115912，产品bluetoothspeakerbulb蓝牙音箱灯泡外贸出口包装与做工精细，单价为人民币34.99元，数量2只，运费人民币10元，已付款人民币79.98元，物流公司为韵达快递，运单编号为31017。

点击货品，见相关页面，记载如下：bluetoothspeakerbulb蓝牙音箱灯泡外贸出口包装与做工精细，订购量1-99个价格为人民币34.99元，订购量100-4999个价格为人民币32.9元，订购量大于或等于5000个价格为人民币26.9元，杰能公司诚信通认证第3年企业，经营模式为生产加工，被诉侵权产品图片，及生产线图片。

点击公司档案，记载如下：杰能公司，注册资本人民币50万元，经营范围包括电子产品、发光二极管、LED半导体照明产品、LED灯具、太能阳产品、LED充电应急产品的研发及销售，经营电子商务(涉及行政许可的,须取得行政许可文件后方可经营)，国内贸易,货物及技术进出口。

广东省清远市国信公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。

2018年7月12日，广东省清远市国信公证处出具了上述《公证书》。

该证据系公证文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。

王征宇证据7：关于《广东省非税收入（电子）票据》（CK32311064），2018年5月31日，缴款单位为王征宇，收款单位为广东省清远市国信公证处，收费项目为公证费，金额为人民币1600元。

该证据有原件，系维权费支出，一审法院予以采纳。

抗辩证据1：关于支付宝转账电子回单,付款人刘杰华于2015年11月3日向收款人向理转账人民币220元。

该抗辩证据，一审法院予以综合判断。

抗辩证据2：关于照片,百事达照明照片。

该抗辩证据，一审法院予以综合判断。

抗辩证据3：关于《外观设计专利证书》及授权公告文本,证书号为第3972359号，外观设计名称为“LED蓝牙音箱灯”，申请日为2016年4月20日，授权公告日为2016年12月14日，专利号为ＺＬ20163013××××.7，专利权人为向理。

该抗辩证据，一审法院予以综合判断。

抗辩证据4：关于《外观设计专利权评价报告》，2017年3月8日，由国家知识产权局出具，专利号为ＺＬ20163013××××.7，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

王征宇提交反证，初步结论为“全部外观设计不符合授予专利权条件”。

经核实，确认王征宇反证的真实性。

杰能公司、刘杰华辩称并未篡改，其收到该抗辩证据即如此。

该抗辩证据，一审法院不予采纳。

抗辩证据5：关于工商注册信息，珠海市祥利达电子科技有限公司的法定代表人为王征宇。

关于聊天记录，与珠海市祥利达电子科技有限公司的旺旺聊天记录，问这个还有卖吗？

答没有做了。

问什么时候停产的，答有两年啦。

该抗辩证据，一审法院予以综合判断。

抗辩证据6：关于光盘及其文字打印件，王征宇未参与此案，王征宇不知情。

该抗辩证据，一审法院予以综合判断。

三、庭审相关信息，一审法院予以在卷佐证王征宇诉称杰能公司、刘杰华共同制造、销售、许诺销售侵权；

王征宇确认无证据证明被诉侵权产品库存现状；

王征宇确认无证据证明被诉侵权模具现状；

王征宇称提交合理费支出单据计人民币1600元；

王征宇请求酌情确定赔偿数额。

王征宇当庭提交被诉侵权产品实物。

该被诉侵权产品外包装箱上贴有清远市国信公证处的封条，并加盖该公证处的印章，封存时间为2018年5月16日。

在公证的封条下有《韵达快递》运单1张，运单号为3101754565682，显示：寄方为杰能光电刘生137××××****广东省深圳市宝安区，收方为郭先生132××××****广东省清远市清城区。

一审当庭拆封后，内有被诉侵权产品2只；

“杰能光电刘杰华业务经理《名片》”1张。

该《名片》信息如下：深圳市宝安区石岩街道，电话（86）755-29115912，手机：（86）137××××****，QQ：12×××17，邮箱：led@genoled.com，网址：××。

被诉侵权产品外包装上有被诉侵权产品图片。

王征宇确认，当庭拆封后的《优速速递》（运单号为518274375044），与本案无关。

当庭比对被诉侵权设计与涉案专利。

王征宇比对意见：专利有扬声器网罩，而被诉侵权设计无扬声器网罩；

被诉侵权设计灯身下部有若干小凸点状，而专利不具备。

比对结论：两者构成近似。

杰能公司、刘杰华比对意见：在王征宇所述区别点的基础上，补充区别点，专利灯身部分有凹部，上面印有Logo，被诉侵权设计对应部位不具备；

被诉侵权设计圆点下有出气孔，而专利对应部位没有该出气孔；

被诉侵权设计灯身部位的条状上粗下细，而专利对应部位上细下粗；

被诉侵权设计灯头部位有5个出气孔，而专利不具备；

被诉侵权设计灯头、灯身的颜色、尺寸与专利均不同。

比对结论：两者构成近似。

涉案专利设计 被诉侵权设计 一审法院认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

无争点：杰能公司许诺销售、销售被诉侵权产品；

被诉侵权设计与涉案专利构成近似。

争议焦点：一是关于杰能公司、刘杰华合法来源的抗辩理由是否成立，杰能公司、刘杰华是否共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题；

二是杰能公司、刘杰华民事责任承担的问题。

争议焦点之一，关于杰能公司、刘杰华合法来源的抗辩理由是否成立，杰能公司、刘杰华是否共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。

本案中，杰能公司、刘杰华抗辩证据《外观设计专利权评价报告》不属实，且杰能公司、刘杰华抗辩证据包括《支付宝转账电子回单》《外观设计专利证书》《外观设计专利权评价报告》，以及照片、授权公告文本、工商注册信息、聊天记录，均不能形成抗辩证据链，不能抗辩证明被诉侵权产品有合法来源，故杰能公司、刘杰华关于“合法来源”的抗辩，一审法院不予采纳。

杰能公司在网页上向公众宣称“工厂直销”的制造能力，杰能公司应对其向公众宣称内容承担相应后果，故杰能公司制造被诉侵权产品。

杰能公司对销售、许诺销售被诉侵权产品无异议。

综上，王征宇诉称杰能公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品成立，一审法院予以采纳。

刘杰华系杰能公司自然人唯一投资股东，王征宇诉称刘杰华应承担共同制造、销售、许诺销售侵权责任，缺乏法律与事实依据，一审法院不予采纳。

争议焦点之二，关于杰能公司、刘杰华民事责任承担的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。

杰能公司、刘杰华确认被诉侵权产品与涉案专利构成近似，不论两者相同或近似，均依法认定落入涉案专利权的保护范围。

杰能公司未经许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，杰能公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因王征宇确认无证据证明被诉侵权产品库存现状以及被诉侵权模具现状，王征宇此项诉讼请求，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，杰能公司系自然人独资公司，刘杰华系唯一投资股东，刘杰华不能证明其财产独立于杰能公司的财产，刘杰华应当对杰能公司应承担的赔偿款项承担连带清偿责任。

因本案无证据证明王征宇实际损失数额以及杰能公司的侵权获利，本案综合王征宇举证瑕疵与杰能公司、刘杰华对该瑕疵证据无异议的情况、侵权性质、其他情节，以及王征宇合理支出等因素，酌情确定赔偿数额。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、杰能公司立即停止侵害本案名称为“蓝牙灯”（专利号为ＺＬ20133041××××.8）的外观设计专利权；

二、杰能公司于判决生效之日起10日内向王征宇赔偿经济损失以及合理支出费共计人民币10万元，刘杰华对此项赔偿款承担连带责任；

三、驳回王征宇的其他诉讼请求。

一审案件受理费计人民币2300元，由杰能公司负担，刘杰华承担连带责任。

本院经审理查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。

二审中，杰能公司、刘杰华向本院提交如下证据：证据1是杰能公司社会保险缴交证明及2017年8月缴交明细表，证据2是广东政务服务网关于杰能公司信息的打印件，拟共同证明杰能公司在职人员仅一名，所属行业为批发与零售业，无研发制造被诉产品的能力。

王征宇质证认为前述证据与本案无关。

本院的认证意见将结合焦点问题进行综合论述。

本院另查明，王征宇公证购买的被诉产品实物外包装上有“BEST”标识。

杰能公司一审提交的“百事达照明”门店照片显著位置均有五角图形及“BEST?”或“BEST”标识，其中一张照片显示门头右侧有“Q6E1101”字样。

杰能公司提交的专利号为ＺＬ20163013××××.7、名称为“LED蓝牙音箱灯”的外观设计专利证书显示专利权人是向理，地，地址为广东省深圳市华强北/div>本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.杰能公司的合法来源抗辩是否成立及其是否实施了被诉制造行为；

3.一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”被诉侵权产品与涉案专利产品均为蓝牙灯，可以将两者的外观设计进行对比。

将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，两者整体形状基本相同，均由灯头、灯身两部分组成，灯身包括上部和下部，上、下部比例基本一致，上部有竖向均匀分布的凸起条纹，下部类似碗状，底端内凹部分为扬声器构件，底端外沿有金属圈装饰线。

两者的区别主要在于：涉案专利灯身上部有一类似长方形的凹块LOGO设计，被诉产品无该设计；

被诉产品灯身上下部连接处有一圈凸点设计，涉案专利无该设计；

两者底部的扬声器形状设计略有区别。

通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利的区别均属于局部细微区别，被诉侵权产品与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，一审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，并无不当，应予维持。

二、关于杰能公司的合法来源抗辩是否成立及其是否实施了被诉制造行为的问题根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，杰能公司主张被诉产品合法来源于“百事达照明”门店，王征宇主张杰能公司实施了被诉制造行为，杰能公司、王征宇应分别对各自的事实主张承担举证责任，并独立承担举证不能的不利后果。

本院对双方的事实主张及证据分析如下。

关于杰能公司的合法来源抗辩是否成立。

杰能公司提交的合法来源证据有支付宝转账电子回单、进货门店照片、外观设计专利证书等。

本院认为，虽然杰能公司提交的该外观设计专利证书权利人、地、地址分别与支付宝转账电子回单显示的收款人店照片中的门牌信息吻合，门店照片与被诉产品外包装均显示有“BEST?”或“BEST”标识，但证据内容存在以下问题：支付宝转账交易发生于2015年11月3日，远早于王征宇2018年5月14日公证取货时间，按照正常商品流通时长的日常生活经验判断，二者之间难以形成对应关系；

当事人自行拍摄的门店照片，其拍摄时间不详且未反映门店经营者、地、地址等情况片真实性存疑；

被诉产品未显示生产厂商信息，杰能公司以34.99元的单价销售本案被诉产品，低于其所称进货单价44元。

在无其他证据佐证的情况下，现有证据尚不足以证明被诉产品是杰能公司从“百事达照明”门店购进的事实，一审法院认定合法来源抗辩不成立，本院予以维持，杰能公司不能依照该抗辩规则免除侵权赔偿责任。

关于杰能公司是否实施了被诉制造行为。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款的规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中杰能公司合法来源抗辩虽不能成立，但杰能公司关于产品来源的证据，构成对王征宇主张杰能公司实施被诉制造行为的反驳。

特别指出的是，制造侵权主张与合法来源抗辩，系具有一定关联关系，但证明内容、举证责任分配、构成要件不同的两种规则。

若被诉侵权人具有制造行为，则不适用合法来源抗辩，但被诉侵权人合法来源抗辩不成立，不能当然认定其必然实施了制造行为。

专利权人主张被诉侵权人制造侵权的，首先应由专利权人对其侵权主张承担举证证明责任，专利权人提供初步证据后，若被诉侵权人反驳并提交证据，致使是否存在制造侵权的待证事实真伪不明的，按照民事诉讼法的相关规定，应认定主张的事实不存在。

本案中，王征宇主张制造侵权，为此提交（2018）粤清国信第1662号《公证书》，显示杰能公司在阿里巴巴平台开设的网店中宣称经营模式为生产加工，并显示有“工厂直销”字样，除此之外无其他关于制造的直接证据。

杰能公司在电商平台上宣称生产加工，该证据确系证明存在制造行为的初步证据，但杰能公司的广告宣传内容不等同于诉讼中的当事人自认，在诉讼中杰能公司予以反驳并提交反驳证据。

从杰能公司提交的来源证据来看，其在经营活动中确有从他方进货，其实际经营方式与其宣传经营方式存在出入。

因此具体到本案证据情况分析，关于制造行为，在专利权人无直接证据，仅有网页宣传的间接证据，而被诉侵权人又提交反驳证据致使待证事实真伪不明的情况下，不宜适用高度盖然性的证据规则推定存在制造行为。

王征宇未再进一步举证，对此应承担举证不能的不利后果。

一审法院认定杰能公司实施制造行为，法律适用不当，本院予以纠正。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，王征宇因被侵权所受到的实际损失以及杰能公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，综合考虑本案专利为外观设计，杰能公司实施了被诉产品的销售、许诺销售行为，其侵权规模和情节，以及王征宇为制止本案侵权行为所支付的合理开支，本院酌情判定杰能公司赔偿王征宇40000元，刘杰华承担连带责任。

王征宇所主张的赔偿数额超出上述金额的部分，本院不予支持。

综上所述，杰能公司的上诉请求部分成立，应予支持；

一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予以纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3495号民事判决第三项；

二、变更广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3495号民事判决第一项为深圳市杰能光电科技有限公司立即停止销售、许诺销售侵害本案名称为“蓝牙灯”、专利号为ZL201330411062.8的外观设计专利权产品的行为；

三、变更广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3495号民事判决第二项为深圳市杰能光电科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向王征宇赔偿经济损失及合理支出费用共计40000元，刘杰华对此项赔偿款承担连带责任；

四、驳回王征宇的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各为2300元，均由王征宇负担1000元，深圳市杰能光电科技有限公司、刘杰华负担1300元。

深圳市杰能光电科技有限公司已预交二审案件受理费2300元，其多交的1000元由王征宇向其迳行支付，本院不作退回。

本判决为终审判决。