北京知识产权法院民 事 裁 定 书（2016）京73民初588号原告：北京易谱耐特科技有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇清澄名苑****楼****。

法定代表人：付浩伟，执行董事。

委托诉讼代理人：吴孟，男，北京易谱耐特科技有限公司住所地所在社区北京市大兴区黄村镇兴丰街道清城**社区居委会推荐。

委托诉讼代理人：赵立辉，北京天达共和律师事务所律师。

被告：上海利驰软件有限公司，住所地上，住所地上海市自由贸易试验区郭守敬路******v>法定代表人：令永卓，总经理。

委托诉讼代理人：杨李红，男，上海利驰软件有限公司产品部产品总监。

委托诉讼代理人：王双京，北京德恒律师事务所律师。

第三人：杨森，男，1977年4月17日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。

委托诉讼代理人：耿永波，北京致敦律师事务所律师。

原告北京易谱耐特科技有限公司（简称易谱耐特公司）诉被告上海利驰软件有限公司（简称利驰公司）、第三人杨森侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2016年7月26日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月19日、2019年1月18日公开开庭进行了审理。

原告易谱耐特公司的委托诉讼代理人赵立辉、吴孟，被告利驰公司的委托诉讼代理人杨李红、王双京，第三人杨森及其委托诉讼代理人耿永波到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告易谱耐特公司向本院提出诉讼请求：请求法院判令：1.被告停止侵权，并消除影响、赔礼道歉；

2.被告赔偿原告各项损失及合理支出共500万元，其中包括公证费8780元、律师费16万元、鉴定费10万元。

事实和理由：原告易谱耐特公司自2008年4月起开始研发用于工业电气产品选型查询价格的软件“EP精灵”，2009年5月软件研发成功，包含产品选型解析引擎、相关数据库等，2010年5月开始将“EP精灵”应用于商业项目。

2011年3月1日，原告完成了“EP精灵成套报价软件V4.0”，并自2011年3月14日起正式开始在原告网站上发布使用，2012年10月获得了著作权登记证书。

自2016年2月起，原告发现被告将侵犯原告著作权的软件以“电小二”名义在信息网络上发行、传播，供网络用户浏览运用，进行商业使用和牟利活动，并因此获得收益。

原告认为被告的行为侵犯了原告对“EP精灵”软件享有的署名权、修改权和信息网络传播权，故向法院提起诉讼。

被告利驰公司辩称，“电小二”软件为被告自行开发，被告接触不到原告软件的源代码，被告未实施侵犯原告软件著作权的行为，故不同意原告的诉讼请求。

第三人杨森诉称，根据原告易谱耐特公司法定代表人付浩伟（甲方）、杨森（乙方）、易谱耐特公司（丙方）、北京易谱精灵电子商务有限公司（丁方）签订的《补充协议》（简称《补充协议》），其与原告共同享有“EP精灵”软件的著作权，应获得本案判赔数额的15%。

原告易谱耐特公司针对第三人杨森的诉讼请求辩称，杨森并未参与本案中“EP精灵”相关版本的开发工作，根据《补充协议》中的约定，杨森仅享有涉案软件15%的权益，而非软件的共同著作权人。

被告利驰公司针对第三人杨森的诉讼请求辩称，原告与第三人对本案中“EP精灵”软件的著作权权属有争议，应当另行起诉处理，在此情况下，不能确定原告对“EP精灵”软件享有合法著作权。

本院经审理查明：一、与权属相关的事实2012年10月30日，国家版权局颁发软著登字第0470366号《计算机软件著作权登记证书》，载明易谱耐特公司取得“EP精灵成套报价软件[简称：EP精灵]V4.0”（简称“EP精灵V4.0软件”）的著作权，权利取得方式为原始取得，软件开发完成日期为2011年3月1日，首次发表日期为2011年3月14日。

2016年5月4日，北京市长安公证书出具（2016）京长安内经证字第9614号公证书（简称第9614号公证书），其中载明：在公证书电脑上，通过360安全浏览器进入“mail.163.cm”网址，登陆账号为“×××”的邮箱；

找到2010年5月27日14:22seastar316@163.com发送给×××@163.com的邮件；

下载该邮件中名为“2010年5月26日更新”的附件压缩文件包，解压缩该文件包，得到crm等4个文件夹；

点击进入其中“crm”文件夹，再进入“order”文件夹，再进入“ep”文件夹，其中有文件名为epq000.js、epq003.js的文件；

点击crm文件夹中的“discount”文件夹，其中有文件名为epq001.js的文件；

登陆邮箱账号为“×××@qq.com”的邮箱，找到2012年7月11日中午1:52，×××@qq.com发送给646892910@qq.com的邮件；

下载该邮件名为“epjl.rar”的附件压缩文件包，然后解压缩该文件包，在js文件夹中有文件名为query.js的文件。

2015年12月22日，易谱耐特公司法定代表人付浩伟与杨森签订《股权转让协议》，2015年12月28日，付浩伟与杨森、叶仙培、吴孟、南张茹签订《股权分配协议》，其中第9.5条约定，本协议未尽事宜由各方协商一致后，另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力，补充协议与本协议不一致的，以补充协议为准。

《补充协议》由付浩伟（甲方）、杨森（乙方）、易谱耐特公司（丙方）、北京易谱精灵电子商务有限公司（丁方）所签订，其中约定：本协议为甲乙双方所签署之股权转让协议及丁方股权分配协议之补充协议；

一、上市前，乙方将其在北京易谱精灵电子商务有限公司的全部投票权委托给甲方行使，在甲方代为行使相应投票权之前，甲方应将相应事宜以书面或电子邮件方式告知乙方；

四、易谱耐特公司的下述表（1）中所列出的无形资产将转让给北京易谱精灵电子商务有限公司，完成转让前，乙方享有相应无形资产的15%权益并由甲方代持，除丁方外，不得转让给任何第三方；

表（1）“须转让至北京易谱精灵电子商务有限公司无形资产”包括“EP精灵”的软件著作权、专利、用户资料、产品数据，“须转让至北京易谱精灵电子商务有限公司的著作权证书”包括“软著登字第0470366EP精灵”；

甲方承诺截至2015年12月30日，易谱耐特公司无其他已获得的商标、专利、著作权、ICP证书，如出现遗漏，则须列入转让范围。

对于上述《补充协议》，易谱耐特公司及杨森认可第四条中所列表（1）无形资产还未转让给北京易谱精灵电子商务有限公司。

庭审中，原告主张根据第0470366号软件著作权登记证书，其享有“EP精灵4.0”软件的著作权，9614号公证书所记载的通过邮箱保存的软件代码为“EP精灵4.0”的“前身版本”的软件代码的内容，该版本未进行著作权登记，但前后版本的核心程序是一致的，即9614号公证书记载的Epq000.js、Epq001.js、Epq003.js、Query.js文件。

此外，原告主张上述公证的软件代码中带有“EP”字符，是“EP精灵”软件和原告公司英文名称的缩写。

对此，被告认为，原告不能证明邮箱为原告所有，邮箱中记载的代码具有可修改性，不能证明9614号公证书所记载的代码就是“EP精灵”软件的源代码，原告所称的Epq000.js、Epq001.js、Epq003.js、Query.js也并非此类软件的核心部分，该类软件一般是由前台、后台、数据库文件等几部分构成，Epq000.js、Epq001.js、Epq003.js、Query.js仅是前台文件，并非软件的核心内容。

对于权属问题，第三人杨森庭审中主张：其开发了“EP精灵”软件，且根据《补充协议》的约定，其享有“EP精灵”软件15%的权利，是涉案软件的共同著作权人，9614号公证书所记载的经邮箱下载的Epq000.js、Epq001.js、Epq003.js文件并非“EP精灵”软件的组成文件。

杨森另提交了其与易谱耐特公司法定代表人付浩伟2012年3月至2015年8月期间的邮件往来截图，其中涉及到了“EP精灵”2012、2013、2014等版本，但未提到“EP精灵4.0”或其他版本的相关内容。

本案诉讼过程中，法院依法向杨森释明，如对涉案软件著作权权属有争议，应当另行起诉，但杨森明确表示不会另行起诉，并要求参与本案诉讼。

同时，原告易谱耐特公司认为杨森不享有“EP精灵”软件的著作权，故不同意杨森作为共同原告。

在上述情况下，本院根据杨森的申请，依法追加其为有独立请求权的第三人参与本案诉讼。

上述事实，有《计算机软件著作权登记证书》、9614号公证书、《股权转让协议》、《股权分配协议》、《补充协议》、邮件截图、当事人陈述、庭审笔录等证据在案佐证。

二、与被诉侵权行为相关的事实2016年5月4日，北京市长安公证书出具（2016）京长安内经证字第9613号公证书（简称第9613号公证书），其中载明：在公证书电脑上所安装的“360软件管家”程序中下载、安装“Fiddler”软件（数据包抓取软件）；

通过互联网进入www.dp123.com的网址，找到并下载名为“电气选型—电小二PC版3.0”的软件，下载过程中显示软件名称为“dx2.exe”，安装完成后，相应的桌面程序图标文件名显示为“dx2”；

点击进入该程序，同时运行“Fiddler”软件，“Fiddler”软件界面自动显示相应内容，右键点击界面中Host为“dx2.dq123.com”,URL为“pcprice/default/index”的信息条，将URL地址“dx2.dq123.com/pcprice/default/index”拷贝到360安全浏览器中；

点击浏览器中“工具-开发人员工具”，浏览器页面下方自动显示相应内容，点击页面左侧“statics”文件夹，随后点击“pcprice”文件夹，再点击“js”文件夹中的“pcprice_datas.min.js?v=201600316”，然后将右侧显示的代码复制保存为文件名为“pcprice_datas.min.js”的文件。

2016年5月29日，华科知识产权司法鉴定中心（简称华科鉴定中心）受原告委托出具司法鉴定意见书，其中载明，在原告确认9614号公证书中公证取得的Epq000.js、Epq001.js、Epq003.js、Query.js文件和9613号公证书中公证取得的“电小二”pcprice_datas.min.js文件包含产品选型核心程序的前提下，华科鉴定中心针对原告所确定的核心程序进行鉴定。

鉴定结论为：两款软件中的产品选型核心程序基本一致；

“电小二”软件中的产品选型核心程序在引用数据库时产生的数据结构的表达形式，与原告相对应的数据库结构的表达形式基本一致；

从“电小二”软件中取证的20组数据库文件，与原告相应的数据库文件相比，实质相同。

对于上述鉴定结论，被告不予认可，认为上述鉴定属于选取特定数据的对比，鉴定结论中所称的“电小二软件中取证的20组数据库文件”并非真正的数据库文件，原告通过网站下载的方式无法获取电小二软件的数据库文件，且鉴定为原告单方委托，对其客观性和真实性不予认可。

本案诉讼过程中，经各方当事人同意，使用beyondcompare软件将9614号公证书记载的Epq000.js、Epq001.js、Epq003.js、Query.js文件和9613号公证书中公证取得的“电小二”pcprice_datas.min.js文件进行比对，比对结果显示：“电小二”pcprice_datas.min.js文件代码中与Epq000.js、Epq001.js、Epq003.js、Query.js文件中的代码构成相同或实质性相似的代码行数占“电小二”pcprice_datas.min.js所有代码行数的79%，“电小二”pcprice_datas.min.js文件中对应方法所引用的变量、流程与Epq000.js、Epq001.js、Epq003.js、Query.js四个程序所引用的变量、流程基本一致。

上述事实有9613号公证书、华科鉴定中心出具的《鉴定意见书》、当事人陈述、庭审笔录等在案佐证。

三、与原告损害赔偿及合理支出相关的事实原告另提交网页打印件，显示：2017年10月18日，访问www.dp123.com网站，仍有“电小二”软件，网站“Dq123电气天下会员服务一览表”显示“VIP企业会员”、“VIP个人会员”包年费用为2000元/年，在该网站上搜索“VIP”条件的会员，显示有13953个符合条件的企业。

对此，被告辩称，“电小二”软件为免费下载，上述会员包年费用与“电小二”软件无关。

原告另提交了金额为160000元的律师费发票、金额为8780元的公证服务费发票及金额为100000元的鉴定服务发票。

上述事实，有网页打印件、律师费发票、公证费发票、鉴定服务费发票、当事人陈述、庭审笔录等在案佐证。

本院认为：关于权属问题，原告提交了计算机软件著作权登记证书及9614号公证书。

其中著作权登记证书显示易谱耐特公司为“EP精灵V4.0软件”的著作权人，该软件开发完成时间为2011年3月1日，首次发表日期为2011年3月14日。

9614号公证书记载了2010年5月27日、2012年7月11日两封邮件中的软件代码，诉讼过程中，原告进一步明确本案中其主张享有著作权的软件为9614号公证书公证的记载有源代码的软件，该软件为“EP精灵V4.0软件”的“前身版本”，并未进行著作权登记。

第三人认为其参与了“EP精灵”系列软件的开发工作，9614号公证书记载的Epq000.js、Epq001.js、Epq003.js文件并非“EP精灵”软件的组成文件。

同时，被告对于原告享有涉案软件著作权的主张也持有异议。

综合各方当事人的诉辩主张，本院认为本案为侵害计算机软件著作权纠纷，确认原告是否享有“EP精灵V4.0软件”或9614号公证书记载的“前身版本”软件的著作权是审理本案的前提和基础。

《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

《计算机软件保护条例》第七条规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记，软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。

第九条规定，软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

对于本案中原告提交的权属证据，本院认为：首先，《计算机软件保护条例》第二条规定，本条例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档；

第七条规定，软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明，对于本案中涉及的“EP精灵V4.0软件”，在原告没有提交完整源代码或软件载体的情况下，仅凭著作权登记证书，不能有效证明原告享有“EP精灵V4.0软件”的著作权。

其次，当事人主张享有著作权的软件未经登记的，应提交该软件的源程序、文档以及其他能证明其享有权利的证据，本案中，对于9614号公证书记载的软件，原告明确其为“EP精灵V4.0软件”的“前身版本”，未进行著作权登记，9614号公证书对2010年5月27日、2012年7月11日邮件中包含的软件源代码进行了公证，两封邮件的发件人、收件人分别显示为seastar316@163.com、×××@163.com，×××@qq.com、646892910@qq.com，在没有其他证据予以证明的情况下，不能确认上述收件人、发件人的真实身份，亦无法确认上述四个邮箱以及发件人、收件人与原告之间的关系；

同时，两封邮件的主题、附件文件名称均无法看出邮件的内容与“EP精灵”软件代码有关。

再次，9614号公证书记载的代码内容中虽有“EP”字符，但原告未提交证据证明“EP”为“EP精灵”或原告公司名称的固定简称，在没有其他开发文档等文件予以佐证的情况下，不能认定“EP”为软件中著作权人的署名。

最后，原告已明确本案中其主张享有著作权的软件完成时间早于“EP精灵V4.0软件”的开发完成时间，且未进行著作权登记，但本案中没有证据显示9614号公证书中记载的第二封邮件，即2012年7月11日邮件中源代码的形成时间早于“EP精灵V4.0软件”的完成和发表时间。

综合考虑上述因素，本院认为，原告提交的证据，不足以证明其对9614号公证书涉及的软件或“EP精灵V4.0软件”享有软件著作权。

对于第三人的诉讼请求，首先，根据《补充协议》的内容，在“EP精灵V4.0软件”完成转让前，第三人享有该软件15%权益并由付浩伟（原告易谱耐特公司法定代表人）代持，上述约定中相关表述为“权益”，在没有其他证据予以佐证的情况下，尚不能以此认定第三人为“EP精灵V4.0软件”的共同著作权人；

其次，第三人提交的其与付浩伟的邮件往来截屏等证据中显示时间为2012年3月至2015年8月，从邮件内容来看，涉及到“EP精灵”2012版、2013版、2014年版，但未提及“EP精灵V4.0”的相关内容；

最后，从原告和杨森对9614号公证书涉及的源代码的质证意见可以看出，双方对于“EP精灵V4.0软件”所包含的计算机程序的内容存在较大分歧，在双方均未对此进行进一步举证的情况下，也不能证明第三人对“EP精灵V4.0软件”享有著作权。

综上，第三人提交的证据不足以证明其对“EP精灵V4.0软件”及9614号公证书记载的软件享有软件著作权。

第三人如认为被告的行为侵犯了“EP精灵V4.0软件”或9614号公证书记载的软件以外的其他软件的著作权的，可以另案起诉处理。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条，《计算机软件保护条例》第二条、第七条、第九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回北京易谱耐特科技有限公司的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于最高人民法院知识产权法庭。