河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民初24号 原告：邯郸市大晴华酒店管理有限公司，住所地邯郸市丛台区曙光街****楼**门市。

法定代表人：朱香秀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：申艳斌，河北新举律师事务所律师。

被告：邯郸市肥乡区丰登农家院，，住所地邯郸市肥乡区肥乡镇西关村建安路西段路北 负责人：张利强，该公司经理。

委托诉讼代理人：柴如雪，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。

原告邯郸市大晴华酒店管理有限公司（以下简称大晴华酒店）与被告邯郸市肥乡区丰登农家院（以下简称丰登农家院）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月15日公开开庭进行了审理。

原告大晴华酒店委托诉讼代理人申艳斌、被告丰登农家院负责人张立强、被告丰登农家院委托诉讼代理人柴如雪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

大晴华酒店向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即停止使用“五谷丰登”招牌宣传、停止使用“五谷丰登”字眼进行广告宣传，停止侵害原告的商标权和不正当竞争行为；

2、要求被告赔偿原告经济损失30万元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告于2014年11月3日成立，主要从事酒店、饭店经营，为取更好经营和创立品牌效应，向中华人民共和国工商行政管理总局商标局将“五谷丰登”文字商标申请商标注册，得知聊城市东昌府区七星企业管理咨询有限公司已将“五谷丰登”文字依法商标注册。

于是，于2017年9月28日，原告与聊城市东昌府区七星企业管理咨询有限公司达成商标独占使用协议，并依法办理了公证。

有（2017）聊鲁西证民字第3800号公证书为证。

该公司向原告出具了《商标独占使用授权书》该公司明确将以注册的16352388A号“五谷丰登”商标依法转让给原告，并声明该商标在申请办理转让期间：原告有权使用该商标（独占使用）。

为此原告依法取得“五谷丰登”商标独占使用权。

原告独占使用商标文字商标，核定使用商品服务项目类别第43类：饭店、餐馆、快餐馆、餐厅、自助餐厅、茶馆、咖啡馆。

被告于2017年10月12日成立，并以“邯郸市肥乡区五谷丰登农家院”作为企业名号经营使用，在经营中，消费者认为系原告经营，误导了消费者。

原告将被告的行为投诉到邯郸市工商行政管理局，邯郸市工商行政管理局依法对被告的侵权行为予以处罚。

2018年5月30日，被告将名称变更为“邯郸市肥乡区丰登农家院”。

但事后仍以“五谷丰登”作为企业名号宣传使用。

2018年9月25日，被告在网络信息上以五谷丰登农家院名义对外进行一周年广告宣传，同时，在其经营的饭店处悬挂有“五谷丰登”字眼的店庆宣传。

被告悬挂的企业招牌仍以“五谷丰登”名义宣传，极易误导消费者，使群众认为系原告经营的餐饮场所及广告宣传。

鉴于上述事实，被告在没有“五谷丰登”商标的所有权、使用权的情况下，以“五谷丰登”名义进行大肆宣传，侵犯了原告的商标（独占）专用权，被告违反了《反不正当竞争法》等相关法律规定。

被告丰登农家院辩称，一、答辩人未侵犯原告商标使用权，相反，系原告扰乱了答辩人的正常经营，给答辩人造成了严重的经济损失。

1、答辩人于2017年8月在肥乡区工商行政管理局申请注册了“邯郸市肥乡区五谷丰登农家院”，同年9月6日，肥乡区工商行政管理局给丰登农家院颁发了营业执照。

而原告的公司系2017年9月28日才取得了“五谷丰登”商标使用权。

丰登农家院对“五谷丰登农家院”使用在先，根本就不存在侵犯原告商标使用权。

2、答辩人的“邯郸市肥乡区五谷丰登农家院”并非系2017年10月12日成立，而是2017年9月6日成立。

2017年10月12日答辩人去工商局将原先的企业类型从“个体工商户”变更为“个人独资企业”，名称和出资人未变。

3、原告在未取得“五谷丰登”商标使用权前，就利用私人关系向邯郸市工商行政管理局投诉答辩人，给答辩人经营上造成极大影响。

2018年5月10日邯郸市工商行政管理局给答辩人送达了《邯郸市工商行政管理局责令改正通知书》，责令答辩人在30日内撤除牌匾、变更企业名称和登记。

5月30日答辩人在肥乡区工商行政管理局变更了企业名称和登记，同时，更换了牌匾。

将企业名称变更为“邯郸市肥乡区丰登农家院”。

4、2018年7月1日，答辩人以四万五千元的使用费取得了威海五谷丰登餐饮有限公司对“任记五谷丰登”商标使用权。

此后，答辩人的牌匾变更为“任记五谷丰登农家院”。

答辩人以“任记五谷丰登农家院”在网络信息上宣传，并未侵犯原告的商标使用权。

二、原告诉请答辩人赔偿其30万元经济损失，无事实和法律依据。

答辩人并未侵权原告的商标使用权，原告的诉请无任何事实和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。

经过双方的陈述，本案归纳的争议焦点为：1.被告是否存在在其牌匾上使用“五谷丰登”、是否在其联系名片上使用“五谷丰登农家院”进行宣传、是否在其菜单上突出使用“五谷丰登”字样、是否在网络广告宣传中以“五谷丰登农家院”名义进行宣传，上述行为是否构成对原告商标权的侵犯和不正当竞争；

2.原告主张赔偿损失30万元是否应得到支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告大晴华酒店提交证据如下： 证据一：原告营业执照，证明原告的诉讼主体资格。

证据二:2016年4月7日“五谷丰登”商标注册证，证明“五谷丰登”字眼已被商标局注册，其商标权应依法保护。

证据三：证明原告经转让依法享有了对“五谷丰登”商标的独占使用权，商标使用具有排他性。

证据四：2018年4月6日商标转让证明。

证明原告于2018年4月6日依法取得了案涉商标的商标使用权。

证据五：国家企业信用信息公示系统信息。

证明被告的诉讼主体资格及被告于2018年5月30日将企业名称工商登记为“邯郸市肥乡区丰登农家院”。

证据六：照片三张、菜单一份、名片一张。

证明被告使用“五谷丰登”字眼进行广告宣传；

使用了与其企业名称不符的“招牌”进行宣传，引起消费张误认，被告侵权的事实。

证据七：广告宣传单八张。

证明被告于2018年9月25日仍以突出使用“五谷丰登”字眼进行广告宣传，继续侵犯原告享有的商标权利的事实。

被告丰登农家院提交证据如下： 证据一：准予登记通知书（3771号）、国家企业信用公示系统查询，证明丰登农家院成立于2017年9月6日。

证据二：准予登记通知书（4064号），营业执照、企业登记情况表，证明丰登农家院于2017年10月12日由个体工商户变更为个人独资企业。

证据三：原告“五谷丰登”的流程查询，证明原告的商标是在2017年11月2日才向商标局递交商标转让申请，12月18日商标局受理，2018年5月1日商标局核准。

证据四：网查五谷丰登农家院资讯和图片，证明原告的五谷丰登饭店不存在知名度、影响力。

证据五：邯郸市工商局责令整改通知书、事件网讯截图（2017年4月11日认定答辩人的“侵权事实”；

一个刚买来不到10天的注册商标何来的知名度和影响力？

），证明原告存在仰仗私人关系欺压答辩人的事实。

证据六：威海五谷丰登餐饮有限公司授权书、注册商标证书、营业执照、商标许可使用合同、法人身份证，证明：一、证明威海邯郸市五谷丰登餐饮有限公司的“任记五谷丰登”商标的合法权。

二、证明肥乡区丰登农家院于2018年6月2日拿到了“五谷丰登农家院”牌匾的临时使用权，并于2018年7月1日拿到正式使用权。

证据七：任记五谷丰登、百姓农家院餐厅、五谷丰登农家院、威海五谷丰登农家院的门头照片。

证明答辩人的五谷丰登农家院饭店和原告的“五谷丰登”自始至终都是平行的存在，并未侵权原告的商标使用权。

经当庭的质证，原告大晴华酒店对被告提交证据的质证意见：证据一真实性无异议,该证据显示的内容是个体工商户，与本案被告不是同一诉讼主体，核准营业与商标侵权不正当竞争行为不冲突，该证据不能达到被告的证明目的；

证据二真实性无异议，该证据中可以显示登记状态已经注销，以个体工商户名义注册的名称已经不具有主体资格,也无法体现印证系个体工商户变更的个人独资企业；

证据三真实性无异议，该证据可以印证原告对“五谷丰登”商标具有合法权利，不能证明原告的商标权利是从2018年5月1日才拥有，而是经公证转让之日起就已经享有商标独占使用权利；

证据四真实性无异议，该证据不能证明其证明目的，企业的知名度应以主流媒体和相关政府评价为准；

证据五真实性无异议,该证据可以证明被告侵权的事实存在，行政处理并不影响民事赔偿的主张；

证据六真实性、关联性、合法性均有异议,该证据系复印件,无法与原件核实，不能证明证据的真实性。

假设经法庭查实该证据真实，该证据与本案不具有关联性。

该商标从商标注册证书内容上可以体现被告所谓的商标与原告合法持有的商标不一致,被告的商标分4部分,原告持有的是文字“五谷丰登”商标，被告以此为证不能对抗原告的诉讼主张；

证据七与本案没有关联性,该证据不能证明被告具有“五谷丰登”商标的合法使用权；

证据八已经过了举证期限,不予质证。

被告丰登农家院对原告提交证据的质证意见是：证据一无异议；

证据二真实性无异议，对本案侵权事实的关联性有异议；

证据三真实性无异议，商标独占使用授权书只有盖章没有标注时间日期，不能确定该证据的时间节点；

证据四真实性无异议，关联性有异议，原告的五谷丰登与我方的不同；

证据五中被告的基本信息无异议，真实性无异议，关联性无异议，我方的注册时间是2017年9月6日；

证据六真实性无异议，关联性有异议，该证据均是我们成立之初使用的，因邯郸工商局对我方下发了通知书，现在已经全部更换；

证据七质证意见同证据六。

经审理查明，本院认定事实如下：原告大晴华酒店注册成立于2014年11月3日，经营范围包括酒店管理；

餐饮管理。

企业管理咨询（不得从事融资项目策划、财务顾问、基金管理、财务托管、受托投资活动等活动）；

房屋租赁居间代理。

2016年4月7日，聊城市东昌府七星企业管理咨询有限公司经国家工商行政管理总局批准，取得了“五谷丰登”商标注册证。

2017年9月28日，原告经聊城市东昌府七星企业管理咨询有限公司转让，依法取得了已注册的16352388A号“五谷丰登”商标。

2018年4月6日，国家工商行政管理总局商标局出具了16352388A号的商标转让证明。

原告的“五谷丰登”商标为横向的文字标识，该商标核定使用商品服务项目类别第43类：饭店、餐馆、快餐馆、餐厅、自助餐厅、茶馆、咖啡馆（截止）。

被告经营一家餐馆，其餐馆匾牌上文字为“五谷丰登农家院”，其宣传单、订餐名片、店内菜单页均使用了“五谷丰登”字样，其网络宣传中以“五谷丰登农家院”名义进行了宣传。

2018年5月10日邯郸市工商局认定“邯郸市肥乡区五谷丰登农家院”使用“五谷丰登”注册商标的行为侵犯了原告的商标专用权，向其下达了《责令改正通知书》，要求在30日内拆除牌匾、变更名称和登记。

另查明，被告于2018年5月30日取得名称为“邯郸市肥乡区丰登农家院”的工商登记，企业类型：个人独资企业，投资人：张利强，经营范围:餐饮服务。

被告称该企业系成立于2017年9月6日的个体工商户（经营者为张利强）“邯郸市肥乡区五谷丰登农家院”（2017年10月12日注销）变更而来，被告工商登记也显示在2018年5月30日由“邯郸市肥乡区五谷丰登农家院”变更为“邯郸市肥乡区丰登农家院”。

2018年6月2日，被告取得威海五谷丰登餐饮有限公司餐饮品牌的牌匾“五谷丰登农家院”的使用权，使用期限2018年6月2日至2018年12月30日。

2018年7月1日，被告经威海五谷丰登餐饮有限公司许可，取得注册号为19635928“任记五谷丰登”商标的全部商品在邯郸区域使用权。

被告被授权使用的“任记五谷丰登”商标为竖排的文字标识，“任记五”三字略大，“谷丰登”三字略小。

在“谷丰登”三个字的右边有一道黑色的竖线，在这三个字的最右侧有缩小的“任记五谷丰登”的汉语拼音标识。

本院认为，“五谷丰登”的商标是原告经转让依法享有的，故原告对该商标享有注册商标专用权。

该商标的核定使用范围中包括饭店、餐厅、餐馆等。

被告提出其经威海五谷丰登餐饮有限公司许可，对“任记五谷丰登”商标有合法使用权，本院认为，两者使用的注册商标不同，分别是“任记五谷丰登”与“五谷丰登”，被告应规范使用其自己合法取得的注册商标。

“任记五谷丰登”文字商标分为两个部分，分别是“任记五”和“谷丰登”，被告在使用时将“任记”二字缩小或省略，突出使用“五谷丰登”，该使用与原告“五谷丰登”的商标难以区分，且为此使用受过行政处罚，具有明显的故意，被告经营的饭店与原告经营的饭店属同一经营范围，未经注册商标专用权人同意，在企业牌匾、菜单页、订餐名片、网络宣传使用“五谷丰登”字样，侵犯了原告的商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”规定，原告主张构成侵犯其商标权成立，诉请判令停止侵权，本院予以支持。

关于原告主张判令被告赔偿经济损失30万元的诉讼请求，本院认为，由于原告未能提交实际损失、对方实际获利的相关证据，参考本案被告经营规模、持续时间、注意义务要求，以及地域性等因素，本院酌情认定给予人民币10万元赔偿较妥。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下： 一、被告邯郸市肥乡区丰登农家院立即停止在其经营餐馆的牌匾、菜单页、订餐名片、网络宣传等使用与原告“五谷丰登”商标相同的标识；

二、被告邯郸市肥乡区丰登农家院赔偿原告邯郸市大晴华酒店管理有限公司人民币100000元，于本判决生效之日十日内履行完毕。

三、驳回原告邯郸市大晴华酒店管理有限公司其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由邯郸市大晴华酒店管理有限公司负担1000元，由被告邯郸市肥乡区丰登农家院负担4800元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。

审　判　长　　张　颖 人民陪审员　　韩志刚 人民陪审员　　杨丽梅 二〇一九年六月二十六日 法官助理赵鹏 书记员赵慈萱 附相关法律条文 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为： （一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。