安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终234号上诉人(一审原告)：上海华森葳教育用品有限公司,住所地上海市嘉定区马陆镇宝安公路****。
法定代表人：陈瑞文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐富明，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人(一审被告):安徽徽艺坊朗迪家具木艺制造有限公司,住所,住所地安徽省合肥市肥东县众兴工业聚集区div>法定代表人：曹永春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐朝云，该公司董事长。
一审第三人：合肥市包河区教育体育局，住所，住所地安徽省合肥市包河大道**div>负责人：蒋永，该局局长。
一审第三人：合肥市包河区政府采购中心，住所地安，住所地安徽省合肥市包河大道**v>法定代表人：蔡善俊，该中心主任。
以上两一审第三人共同的委托诉讼代理人：张明，安徽经合律师事务所律师。
以上两一审第三人共同的委托诉讼代理人：苏珊珊，安徽经合律师事务所律师。
上诉人上海华森葳教育用品有限公司（以下简称华森葳公司）因与被上诉人安徽徽艺坊朗迪家具木艺制造有限公司（以下简称徽艺坊朗迪公司），一审第三人合肥市包河区教育体育局（以下简称包河区教体局）、一审第三人合肥市包河区政府采购中心（以下简称包河区政府采购中心）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1017号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。
上诉人华森葳公司的委托诉讼代理人徐富明，被上诉人徽艺坊朗迪公司的委托诉讼代理人徐朝云，一审第三人包河区教体局、包河区政府采购中心共同的委托诉讼代理人张明、苏珊珊到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
华森葳公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判支持华森葳公司一审诉讼请求。
二、本案一、二审诉讼费用均由徽艺坊朗迪公司负担。
事实与理由：一、一审法院认定被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围，明显有误。
被控侵权产品与涉案专利相比，在整体上均呈特殊的h形状，虽在椅背部分具体形状略有不同，但均是由二块带有同一弧度的木板与一块特殊形状的木板组装而成,二者系同一创意。
因此，被控侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上非常近似，上述椅背具体形状的不同不构成实质性差异，应当认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。
二、一审法院未支持华森葳公司的一审诉讼请求错误。
1.被控侵权产品己落入涉案专利的保护范围，构成侵权。
涉案专利的设计新颖独特，深受消费者的喜爱，对消费者选购产品影响较大。
徽艺坊朗迪公司是被控侵权产品的生产商和销售商，不同于一般销售商，对于确定赔偿额时应当明显高于销售商。
徽艺坊朗迪公司为制止侵权行为，支出了调查取证费、律师费及差旅费等费用，维权成本较高。
徽艺坊朗迪公司应赔偿华森葳公司经济损失及合理开支10万元。
2.徽艺坊朗迪公司是生产厂家，其当然会有生产侵权产品的模具、半成品及尚未销售的成品，徽艺坊朗迪公司应承担立即销毁生产侵权产品的模具、半成品及尚未销售的侵权成品的民事责任。
3.《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条明确规定，侵犯他人知识产权的，原告有权要求被告消除影响。
徽艺坊朗迪公司侵害华森葳公司外观设计专利权，应承担消除不良影响的民事责任。
徽艺坊朗迪公司辩称：一、华森葳公司伪造证据，蓄意篡改《政府招标文件》，华森葳公司作为证据使用的《包河区政府网上竞价文件》与包河区政府采购中心作为证据使用的《包河区政府网上竞价文件》两份文件比对，可以看出华森葳公司提交的证据明显多出了“使用华森葳‘雅典花园幼教椅’图片，专利2016300818960”字样。
二、华森葳公司与包河区政府采购中心违法在先，徽艺坊朗迪公司不存在侵权行为。
本案被控侵权产品系徽艺坊朗迪公司参与包河区政府采购中心于2017年10月18日举行的“太湖路幼儿园办公家具采购招标”时中标的商品。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人。
本案中，包河区政府采购中心将专利置于公开的政府招标文件之中，其违法行为是导致本案发生的根本原因。
三、华森葳公司与包河区太湖路幼儿园存在幕后勾结、恶意串通等违法行为，华森葳公司的诉讼目的并非通过诉讼获得赔偿，而是采用违法的手段达到排斥竞争的目的。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
华森葳公司向一审法院起诉请求：一、徽艺坊朗迪公司立即停止生产销售（包括许诺销售）侵害华森葳公司专利权产品的行为；
二、徽艺坊朗迪公司立即销毁生产侵权产品的模具、半成品及尚未销售的侵权成品；
三、徽艺坊朗迪公司在合肥市级报纸上刊登对华森葳公司的致歉声明，以消除侵权所造成的不良影响；
4.徽艺坊朗迪公司赔偿华森葳公司经济损失10万元并承担本案诉讼费用。
包河区教体局、包河区政府采购中心述称：一、华森葳公司的上诉未涉及包河区教体局、包河区政府采购中心，其与本案没有任何牵连，无任何侵权行为，也不承担民事责任。
二、包河区政府采购中心只是招标采购的管理部门，不是被控侵权产品的采购人。
包河区教体局只是太湖路幼儿园的上级主管机关，与本案没有关联性，不应追加为第三人。
三、徽艺坊朗迪公司在没有证据的情况下声称包河区政府采购中心与华森葳公司恶意串通，包河区政府采购中心保留追究其责任的权利。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定的事实：华森葳公司是一家经营范围为教育用品、玩具、游乐设施家具等销售、制造、技术开发等业务的有限责任公司。
2016年3月21日其向国家知识产权局申请名称为“幼教椅(雅典花园幼教椅)”的外观设计专利，并于2016年8月10日获得授权，专利号为“ＺＬ20163008××××.0”，该项外观设计用途为用于幼儿休息，设计要点在于整体形状设计，指定的图片为主视图，该专利目前在有效期内。
合肥市太湖路幼儿园系财政拨款、事业性收费事业单位，举办人为包河区教育体育局。
2017年10月，包河区政府采购中心受托对合肥市太湖路幼儿园办公家具采购进行网上公开招投标，集中采购机构为包河区政府采购中心，采购人为合肥市太湖路幼儿园，交易机构为包河区公共资源交易中心，项目编号为2017BHHJ0663。
涉案招投标网上竞价文件中载明“竞标人必须保证，采购人在中华人民共和国境内使用竞标货物、资料、技术、服务或任何一部分时，享有不受限制的无偿使用权，不会产生因第三方提出侵犯其专利权、商标权、或其他知识产权而引起的法律或经济纠纷。
如竞标人不拥有相应的知识产权，则在竞标报价中必须包括合法获取该知识产权的一切相关费用。
竞价文件中如果提供参考商标或品牌，仅作为说明并没有限制性。
竞标人在竞标中若选用替代商标或品牌，应优于或相当于参考商标或品牌。
否则竞价小组有权拒绝其报价。
”另采购需求中对“本说明中提出的技术方案仅为参考，如无明确限制，竞标人可以进行优化，提供满足用户实际需要的更优（或者性能实质上不低于的）技术方案或者设备配置，且此方案或配置须经评审小组审核认可。
后附需求清单序号‘32’，设备名称‘幼教椅’，规格参数对座高、板材厚度”等作了约定。
徽艺坊朗迪公司参与了涉案公开招投标并竞标成功，其与合肥市太湖路幼儿园签订了采购合同，向合肥市太湖路幼儿园提供了办公家具一批（含涉案被控侵权产品—幼教椅）。
华森葳公司、徽艺坊朗迪公司、包河区教体局、包河区政府采购中心在庭审中均认可，涉案招投标公告中所载的需求清单中所附图仅作为招标所需物品的图例参考，不作为招投标物品所需系数参考的唯一标准，招标人允许中标人在中标后进行优化升级的设计修改。
华森葳公司当庭认可其参与了涉案招投标活动，但庭后递交书面回复称：华森葳公司没有参与涉案招投标，系华森葳公司授权的经销商参与了涉案招投标活动。
一审法院认为，本案的争议焦点为华森葳公司关于徽艺坊朗迪公司构成侵权的主张能否成立。
涉案外观设计专利（专利号：ＺＬ20163008××××.0）合法有效，依法应予保护。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
”外观设计专利权的保护范围应以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，判断被控侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。
本案涉及产品为幼教椅，故产品通用特征以外的不同设计特征对一般消费者整体视觉效果具有更大影响。
本案中，被控侵权产品与涉案专利比较，明显的区别在于幼教椅靠背部分的设计不同，涉案专利证书图片中显示的幼教椅的靠背为中部有圆形空洞的花朵状设计，上端为三段相邻且向上凸出弧线组成类似三片花瓣的形状，下端为向下凸出的一条弧线，而被控侵权产品幼教椅靠背无中空设计，靠背上端为弧线、下端为直线。
以上区别，对整体形状视觉效果具有较大影响，使两者存在实质性差异，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，两者整体视觉效果明显不相同，被控侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围。
故华森葳公司关于徽艺坊朗迪公司构成侵权、应承担责任的主张不能成立。
综上，华森葳公司的诉讼请求不能成立，应予以驳回。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回华森葳公司的诉讼请求。
案件受理费2300元，由华森葳公司负担。
各方当事人在二审中均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、徽艺坊朗迪公司生产销售的被控侵权产品是否落入华森葳公司涉案专利保护范围；
二、如侵权成立，徽艺坊朗迪公司应如何承担民事责任。
关于争议焦点一。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
”本案中，华森葳公司主张最能体现其设计要点的是涉案外观设计专利主视图。
将被控侵权产品与涉案专利主视图相比，两者的靠背部分明显不同，涉案专利主视图显示幼教椅的靠背为中部有圆形空洞的花朵状设计，上端为三段相邻且向上凸出弧线组成类似三片花瓣的形状，下端为向下凸出的一条弧线，而被控侵权产品靠背无中空设计，靠背上端为弧线、下端为直线。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
”本案中，涉案专利的应用领域为幼教椅，其花朵形状设计位于靠背部位，一般消费者从正面视角容易注意到的部分即靠背，被控侵权产品与涉案专利靠背形状差异明显，被控侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围。
故华森葳公司关于徽艺坊朗迪公司构成侵权的主张不能成立。
华森葳公司主张涉案专利两侧的h形形状亦系其设计要点，然而其主张权利的主视图并不能体现该设计要点，故对华森葳公司的此节上诉理由不予采信。
鉴于徽艺坊朗迪公司生产销售的被控侵权产品未落入华森葳公司涉案专利的保护范围，本院对争议焦点二不再予以述评。
综上，华森葳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上海华森葳教育用品有限公司负担。
本判决为终审判决。