广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终493号上诉人（原审被告）：广西日馨纸业有限公司，住所地广西壮族自治区宾阳县黎塘工业园区管理委员会宾州产业园标准厂房**楼第**。

法定代表人：蓝海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭光星，广西安弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱克华，广西安弘律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：杨全，男，1964年11月4日生，汉族，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：曾伟君，广东海联泰达律师事务所律师。

原审被告：茂名市城区佰家纸业商行，住，住所地广东省茂名市官山三路**大院**首层**房/div>经营者：陈洪南，男，1972年9月23日出生，汉族，住广东省茂名市。

上诉人广西日馨纸业有限公司（以下简称日馨公司）因与被上诉人杨全、原审被告茂名市城区佰家纸业商行（以下简称佰家商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初1276号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

日馨公司上诉请求：撤销一审判决,本案的诉讼费用由杨全承担。

事实和理由：1.日馨公司从2014年7月14日成立后一直拥有和使用被诉侵权设计至今，不侵犯本案专利权。

2.被诉侵权设计与本案专利不近似。

杨全答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

佰家商行未提交意见。

杨全向一审法院起诉,请求判令：1.日馨公司、佰家商行立即停止侵害杨全ZL201530095679.2号专利权（含生产、销售侵权产品）的行为；

2.日馨公司、佰家商行立即销毁已经生产的库存被诉侵权产品；

3.日馨公司、佰家商行赔偿杨全经济损失及合理的维权费用共8万元；

4.日馨公司、佰家商行承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：杨全是专利号为ZL201530095679.2、名称为“纸巾包装袋”的外观设计专利（以下简称本案专利）的专利权人，该专利申请日为2015年4月13日，授权公告日为2015年8月5日，最后一次交费日期为2018年5月3日。

外观设计简要说明记载，该外观设计产品的名称为纸巾包装袋，外观设计产品用于纸巾包装，外观设计产品的设计要点为纸巾包装袋的外观及形状，最能表明本外观设计要点的图片或照片为主视图，请求保护的外观设计包含色彩。

外观设计专利评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2017）粤茂油城第6962号公证书显示，杨全的委托代理人于2017年11月24日在广东省茂名市油城公证处公证员的陪同下，来到位于广东省茂名市官山三路333号大院1、2、3号首层9、10号房（该商品门面标示为“佰家纸业”字样），杨全的委托代理人购买了纸巾一袋（花费了人民币拾元整），并取得盖有“茂名市城区佰家纸业商行”印章的收据一张。

公证人员对购物地点进行了拍照。

后公证人员对上述所购物品及取得单据进行封存。

当庭拆封公证封存物，内有被诉侵权产品一袋（10小包）、名片一张，收据一张。

经核对，公证封存物与公证书记载一致。

被诉侵权产品上标明制造商为日馨公司。

杨全主张佰家商行销售了被诉侵权产品，日馨公司制造了被诉侵权产品。

日馨公司确认被诉侵权产品系其制造。

杨全诉请日馨公司、佰家商行销毁库存被诉侵权产品，但未提供直接证据,日馨公司否认其有库存被诉侵权产品。

将被诉侵权设计与本案专利进行比对，杨全认为两者构成近似，相同点为：1.均用于纸巾包装；

2.外形设计均为长方形；

3.整体都是红色底色；

4.左上侧均有相似的长方形黑色色块；

5.在黑色色块中均设置白色商标；

6.右下角均为白色文字、数字结合；

7.中部均有水滴状图形。

日馨公司认为被诉侵权产品与本案专利设计既不相同也不近似。

区别在于：1.左上角黑色块形状不同；

2.中间部分水滴位置不同；

3.本案专利设计中间有两行字，而被诉侵权产品中间只有一行字；

4.本案专利设计右下角仅有文字，而被诉侵权产品右下角除了文字外还有花型；

5.本案专利左下角为数字，而被诉侵权产品左下角有图案和箭头；

6.本案专利右上角有标志，而被诉侵权产品右上角没有标志。

另查明，佰家商行为个体工商户，成立于2015年4月29日，经营范围为批发、零售：生活用纸、妇婴用品、日用百货、食品；

零售：卷烟。

经营状态为注销。

日馨公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2014年7月14日，注册资本200万元，经营范围为纸制品加工销售。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

杨全是专利号为ZL201530095679.2、名称为“纸巾包装袋”的外观设计专利的专利权人，其专利权至今有效，应受法律保护。

他人未经杨全许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

日馨公司确认被诉侵权产品系其生产，一审法院予以确认。

本案的争议焦点是：一、被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围；

二、日馨公司、佰家商行应如何承担责任。

关于争议焦点一，被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案被诉侵权设计与本案专利均为纸巾包装袋，将被诉侵权产品与本案外观设计的主视图进行比对，两者均采用红色底色，左边为黑色镶嵌白色文字的图案，中部均为文字、字母的组合，左下角、右下角的文字图案虽有差异，但从整体看，两者整体颜色搭配近似，各图案的布局高度近似，图案的颜色设置也近似。

产品上的文字、数字应当作为图案考虑，不应当考虑文字的发音与含义。

日馨公司关于两者在局部细微处上文字、数字不同不构成近似的抗辩不能成立。

综上，被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。

关于争议焦点二，日馨公司、佰家商行应如何承担责任的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

日馨公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造了落入本案专利权的保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止制造侵权产品的行为。

杨全在佰家商行处公证购买到了侵权产品，足以证明佰家商行未经专利权人许可，为生产经营目的销售了落入本案专利权的保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止销售侵权产品的行为。

侵权产品系日馨公司制造，但合法来源抗辩作为抗辩意见，应由当事人主动提出，且需要提供相应证据。

现佰家商行经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未明确提出合法来源抗辩并提交相关的证据，故佰家商行销售被诉侵权产品，不能免于赔偿责任。

杨全诉请销毁库存侵权产品，但并未提供日馨公司、佰家商行有库存侵权产品的证据，一审法院对该项主张依法不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于杨全实际损失、日馨公司、佰家商行的侵权获利、专利许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑本案专利权类型、侵权行为的性质及情节、日馨公司、佰家商行的经营规模、侵权产品销售单价、杨全的合理维权费用等因素，酌情确定佰家商行赔偿杨全经济损失及合理维权费用合计10000元，日馨公司赔偿杨全经济损失及合理维权费用合计60000元。

杨全所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、佰家商行于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯杨全专利号为ZL201530095679.2、名称为“纸巾包装袋”的外观设计专利权的产品；

二、日馨公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造侵犯杨全专利号为ZL201530095679.2、名称为“纸巾包装袋”的外观设计专利权的产品；

三、佰家商行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨全经济损失及合理维权费用共10000元;四、日馨公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨全经济损失及合理维权费用共60000元；

五、驳回杨全的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由日馨公司负担1600元，佰家商行负担200元（本案受理费已由杨全预交，其同意佰家商行、日馨公司应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付）。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

日馨公司二审中提出以下两组证据：1.广西南宁商域广告有限公司发布的《商域信息广告宾阳版》、《业务承接收据》，拟证明日馨公司于2014年7月25日前就已对产品名称为RX-C0748抽取式红色纸巾进行生产、销售并以宣传广告面向大众、乡镇超市商场等宣传寻找代理商。

2.日馨公司出货单、购销合同，拟证明日馨公司从2014年8月10日起就生产、销售名称为RX-C0748抽取式红色纸巾。

杨全质证不认可该两组证据的真实性、合法性及关联性。

理由是：该两组证据从日馨公司表述的形成日期来看，均发生在2014年，不是新证据。

退一步讲，从商城信息广告没有办内发行的统一刊号，排版有瑕疵、有浓郁的油墨味，不可能是2014年印制发行。

出货单、购销合同由日馨公司单方制作，从单据原件的材质及痕迹看不可能形成于2014年，其真实性存疑，与本案又没有关联，不应予以采信。

本院将结合下文对以上证据一并予以评述。

杨全在二审中提交以下证据：1.（2017）粤73民初1045号民事判决书、（2018）粤民终696号民事判决书、《广东省高级人民法院生效证据》；

2.（2017）粤73民初4439号民事判决书、（2019）粤民终187号民事判决书、《广东省高级人民法院生效证据》；

3.（2018）粤73民初3431号民事判决书。

拟证明广州知识产权法院、广东省高级人民法院均判定与本案被诉侵权产品相近似的产品侵权成立，应当承担赔偿责任。

日馨公司质证认为该组证据与本案没有关联性，不能作为认定依据。

本院认为该组证据与本案事实不具有关联性，本院不予采信。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

杨全系名称为“纸巾包装袋”、专利号为ZL201530095679.2的外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，杨全的合法权益应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

2.日馨公司的先用权抗辩是否成立。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题根据一、二审查明的事实，本案被诉侵权产品上标明制造商为日馨公司，日馨公司在一审中亦当庭确认公证封存物是其制造的，故日馨公司上诉提出被诉侵权产品未经过鉴定、也没有相关往来清单等单据，不能确定其为生产者的理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案专利为“纸巾包装袋”的外观设计，设计要点为主视图的图案，请求保护色彩。

将被诉侵权设计与本案授权外观设计进行比对，二者均采用红色底色，左上边为黑色镶嵌白色文字的图案，中部均为文字、字母的组合，左下角、右下角的文字图案虽有差异，但从整体观察，二者整体颜色搭配、图案的布局高度近似。

一审判决据此认定被诉侵权设计与本案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围，并无不当，日馨公司关于二者不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于日馨公司的先用权抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案中，日馨公司在二审中提交了广西南宁商域广告有限公司发布的《商域信息广告宾阳版》、《业务承接收据》、日馨公司出货单、购销合同，拟证明被诉侵权产品与该广告中记载的产品外观设计一致，日馨公司于2014年7月25日前就已对RX-C0748抽取式红色纸巾进行生产、销售和宣传。

对此本院认为，《商域信息广告宾阳版》并非具有国家统一发行刊号的公开出版物，且在杨全不确认其发行时间真实性的情况下，广告上所记载发行时间的真实性亦无法确认。

日馨公司出货单、购销合同为日馨公司单方出具，无相关合同主体的确认，亦无其它证据佐证合同履行情况及合同约定产品与本案被诉侵权产品的外观的一致性。

故本院对日馨公司提交的以上证据均不予采信。

日馨公司上诉称从2014年7月14日成立后一直拥有和使用被诉侵权设计至今的理由，不能成立，本院不予支持。

综上所述，日馨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人广西日馨纸业有限公司负担。

本判决为终审判决。