广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终456号上诉人（原审被告）：汕头市澄海区铭轩玩具实业有限公司，住所地广东省汕头市澄海区澄华街道西门华泰五路******。

法定代表人：王丽如，该公司经理。

委托诉讼代理人：谢丽芳，广东富来之正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：王丽如，女，汉族，1988年12月26日出生，住广东省汕头市龙湖区。

委托诉讼代理人：谢丽芳，广东富来之正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈洁，女，汉族，1983年7月23日出生，住广东省汕头市澄海区。

委托诉讼代理人：阮洪泳，国信信扬律师事务所律师。

上诉人汕头市澄海区铭轩玩具实业有限公司(以下简称铭轩公司)、王丽如因与被上诉人陈洁侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初1365号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

铭轩公司、王丽如上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈洁的全部诉讼请求，本案诉讼费用由陈洁负担。

事实与理由：（一）一审法院认定铭轩公司实施了制造被诉侵权产品的行为属于认定事实不清、证据不足。

铭轩公司在阿里巴巴网站中载明的经营模式为生产厂家、工商登记经营范围为玩具、工艺品加工，并不能证明铭轩公司实际实施了加工行为，网页中的宣称的“物料成本浮动不定”并非有关产品原材料的信息，而是关于产品价格变动的信息，旨在避免厂家售价变动从而与铭轩公司网站售价冲突。

被诉侵权产品不是铭轩公司日常经营销售的产品，与（2018）粤73民初1364号案的被诉侵权产品均来源于汕头市澄海区泰嘉玩具厂（以下简称泰嘉玩具厂）。

（二）一审认定被诉侵权产品不具备合法来源属事实认定与法律适用错误。

智慧星玩具实业有限公司（以下简称智慧星公司）并非真实存在的工商主体，只是铭轩公司日常经营中惯常使用的名称，交单回执、订购单所载电话与传真均登记在王丽如名下，与陈洁一审提交的铭轩公司陈钰名片中所注传真完全一致，交易款项也是王丽如付给泰嘉玩具厂的，上述证据相互印证，足以证明交单回执、订购单上所载交易主体智慧星公司实际上即为铭轩公司。

铭轩公司只是销售者，不是生产者，且在陈洁的恶意订购之前，从未销售过被诉侵权产品。

（三）即使铭轩公司的行为构成侵权，一审酌定的赔偿数额亦过高。

陈洁的取证是恶意型陷阱取证，铭轩公司、王丽如因陈洁恶意取证所获利润不足百元，一审判赔70000元经济损失及合理开支明显有失公允。

陈洁答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

陈洁向一审法院提起诉讼，请求判令：1.铭轩公司停止制造、销售侵害涉案专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

2.铭轩公司、王丽如赔偿陈洁经济损失15万元；

3.铭轩公司、王丽如赔偿陈洁为提起本案诉讼支出的合理费用共计11377元；

4.铭轩公司、王丽如承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：陈洁于2016年10月18日向国家知识产权局申请名称为“密码箱存钱罐”的外观设计专利，于2017年3月29日获得授权，专利号为ＺＬ20163050××××.6。

该专利第三年度年费已缴纳。

该专利设计产品用于一种存钱罐，设计要点在于产品的形状，最能表明该专利设计要点的图片或照片为立体图。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2017年6月22日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，该报告记载：检索针对涉案专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年5月16日，陈洁的委托代理人阮洪泳向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证。

同日，上述公证处公证人员与阮洪泳一同来到广东省广州市越秀区广中路8号顺丰速运分发点收取了一件运单号为283440168857的快递。

后将上述快递带回公证处拍照、封存。

5月18日，阮洪泳再次来到上述公证处，使用公证处的电脑继续进行如下保全证据行为：在地址栏输入http://1688.com,在输入相应账户号后点击“我的阿里”栏目下的“已买到货品”中订单号为161012918914664967的订单，该订单载明的供应商为铭轩公司，货品名称为“新款创意萌娃atm自动卷钱存钱罐卡通拉杆箱密码箱儿童智能储蓄罐”，单价为47元/个，数量为4，货品总价160元。

点击进入上述订单，出现铭轩公司网页界面，该界面载明：“经营模式为生产厂家”“由于近期物料成本浮动不定，请各客户下单前线联系业务确认价格再付款。

谢谢配合……”；

点击网页中的供应产品“新款创意萌娃atm自动卷钱存钱罐卡通拉杆箱密码箱儿童智能储蓄罐”载明：9只成交，三款产品分别为25390只、25379只、25630只可售等信息；

并通过阿里旺旺与显示为铭轩公司人员联络下单订购四款存钱罐产品，该产品与上述网页链接的产品外观不一致，但双方沟通通过上述点击的网页链接产品下单进行购买，并进行备注。

另该网页的工商注册信息载明的经营者为铭轩公司。

上述公证处据此出具（2018）粤广广州第077073号公证书。

当庭拆封上述公证书所附的封存物，内有4个形状一致只是图案及颜色不一致的密码箱存钱罐产品，上述产品外包装上均为英文标识，未见生产厂家信息。

陈洁主张上述产品即为本案被诉侵权产品（图片如附件二所示）。

将被诉侵权产品与涉案专利外观进行比对，陈洁认为，两者之间构成近似。

铭轩公司认可陈洁的比对意见，并确认销售了被诉侵权产品。

陈洁要求本案适用法定赔偿，并提交了公证费发票、律师费发票，并主张购买被诉侵权产品（含快递费）花费177元。

上述公证费发票编号为NO01378249，金额为1200元；

上述律师费发票编号为NO55537178，金额为10000元。

铭轩公司认为上述公证费、律师费与本案不具有关联性，被诉侵权产品具备合法来源，其仅为中间销售商，销售及库存数量有限，不应承担本案高额赔偿责任。

铭轩公司为证明被诉侵权产品系合法来源于泰嘉玩具厂，提交了阿里巴巴网站上的泰嘉玩具厂的网页截图、汕头澄海区智慧星玩具公司交单回执、泰嘉玩具内销账单、网上银行电子回单、聊天记录、汕头市澄海区智慧星订购单。

上述网页截图中载明为泰嘉玩具厂的网页信息，收款户名为黄培南；

上述交单回执未见任何有效签章信息，载明内容显示供应商为泰嘉，户名为黄培南；

上述内销账单亦未见任何有效签章信息，该账单上载明多个黄培南银行账户信息；

上述网上银行电子回单载明：付款方为王丽如，收款方为黄培南，金额为7990元，交易日期为2018年5月15日；

上述聊天记录载明，QQ昵称为“智慧星-跟单”与“泰嘉玩具”关于产品沟通购买记录；

上述订购单载明：厂商为泰嘉玩具厂，品名为拉杆箱存钱罐，总数量为30，单价为32，总金额为960，交货日期为2018年5月15日，并加盖“智慧星玩具实业有限公司”财务专用章。

据此，铭轩公司主张上述智慧星公司与其为同一家公司，铭轩公司系通过智慧星公司与泰嘉玩具厂进行联络。

针对上述证据，陈洁均不予认可，并认为上述单据的销售数量、金额无法与本案对应，且智慧星公司是不存在的公司，上述证据中没有显示铭轩公司的名称。

故此，不能证明被诉侵权产品来源于泰嘉玩具厂。

另查明，铭轩公司为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为王丽如，成立日期为2016年7月26日，经营范围加工、销售玩具、工艺品，货物进出口、技术进出口。

一审法院认为，陈洁是名称为“密码箱存钱罐”、专利号为ＺＬ20163050××××.6外观设计专利权人。

该专利合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与涉案专利产品，均为密码箱存钱罐，属同类产品。

将被诉侵权产品设计与涉案专利设计进行比对，两者之间在外形轮廓、图案布局、结构比例上均基本一致，主要区别在于被诉侵权产品在正面上半部分添加了动物卡通图案，但该区别点相较于两者基本相同的形状特征而言，不足以导致两者之间在整体视觉效果上的实质性差异。

据此，以一般消费者的知识水平和认知能力，整体观察，综合判断，应认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于铭轩公司被诉侵权行为是否成立的问题。

本案中，铭轩公司承认销售了被诉侵权产品，对此，一审法院亦予以确认。

陈洁主张铭轩公司还实施了制造被诉侵权产品的行为。

涉案公证书载明，铭轩公司在阿里巴巴网站中载明的经营模式为生产厂家，并在网页中宣称“由于近期物料成本浮动不定，请各客户下单前线联系业务确认价格再付款。

谢谢配合……”有关产品原材料等信息，且陈洁当庭提交的被诉侵权产品上未见任何生产厂家信息。

再结合铭轩公司工商登记的经营范围为玩具、工艺品加工，一审法院认定铭轩公司还实施了制造被诉侵权产品的行为。

虽然铭轩公司抗辩被诉侵权产品具备合法来源，并提交了网页截图、交单回执、内销账单、聊天记录、订购单等证据。

但从上述证据来看，事关产品交易的双方当事人均为泰嘉玩具厂和智慧星公司，交易主体不涉及铭轩公司，且记录中涉及的产品数量、金额均无法与本案进行一一对应。

虽然网上银行电子回单显示付款方为王丽如，铭轩公司与王丽如主张智慧星公司为其所经营，但其并未提交智慧星公司真实存在的工商登记信息予以佐证。

因此，上述证据难以形成完整的证据链，尚不足以证明被诉侵权产品具备合法来源，故对其该抗辩，一审法院不予采纳。

关于铭轩公司、王丽如法律责任承担的问题。

铭轩公司未经许可，制造、销售的被诉侵权产品侵害了涉案专利权，依法应承担停止相应侵权行为及赔偿损失的民事责任。

基于一审法院认定铭轩公司实施了制造被诉侵权产品的行为，铭轩公司亦为制造经营性企业，一审法院认定铭轩公司持有被诉侵权产品的库存，应予销毁。

陈洁还要求铭轩公司销毁专用模具，并未提交证据证明，对其该诉请，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额，本案中，当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费，综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、铭轩公司侵权行为的性质和情节、铭轩公司的经营规模以及陈洁为制止侵权所支付的合理开支等因素，一审法院酌定本案赔偿损失数额为70000元。

因铭轩公司为自然人独资的有限责任公司，王丽如为该公司的唯一股东，其未提交证据证明铭轩公司财产独立于自己的财产，故其依法应当对铭轩公司的上述赔偿数额承担连带责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、铭轩公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害陈洁专利号为ＺＬ20163050××××.6、名称为“密码箱存钱罐”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、铭轩公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈洁经济损失及合理开支共计70000元；

三、王丽如对上述第二项中铭轩公司的赔偿数额承担连带责任；

四、驳回陈洁的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3529元，由陈洁负担1999元，铭轩公司、王丽如负担1530元。

二审期间，双方均无新证据提交。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另查明如下事实：陈洁一审提交的（2018）粤广广州第077073号公证书显示:铭轩公司在阿里巴巴网站上宣称其“是澄海一家专业生产各种玩具、工艺礼品、塑料玩具”的企业。

铭轩公司客服人员与陈洁代理人阮先生的聊天记录显示，阮先生提出：“如果客户要看厂，能配合看厂吗？

”铭轩公司客服人员答：“可以”。

铭轩公司、王丽如一审提交的订购单显示:“此单生产要求如下：……1.工厂须按订单上的要求生产，若没有按要求生产所产生的一切后果，则由工厂全部负责。

2.工厂出货的产品必须与我司最后确认的样品一致，否则我司有权将订单进行处理或取消。

……”本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

陈洁是名称为“密码箱存钱罐”、专利号为ＺＬ20163050××××.6外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，陈洁的合法权利依法应受法律保护。

根据铭轩公司、王丽如的上诉请求和陈洁的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、铭轩公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

二、铭轩公司、王丽如的合法来源抗辩是否成立；

三、一审确定的赔偿数额是否合理。

一、关于铭轩公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为的问题依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

本案中，铭轩公司、王丽如上诉认为被诉侵权产品系其向案外人泰嘉玩具厂购买，并提交了泰嘉玩具厂阿里巴巴网上平台页面截图、聊天记录截图及2018年4月的交单回执、内销账单、网上银行电子回单及2018年5月的交单回执、内销账单、订购单为证。

本院对此认为，首先，被诉侵权产品为“三无”产品，未见任何生产厂家、商标、企业名称等信息。

其次，铭轩公司、王丽如提供的聊天记录为QQ昵称为“智慧星－跟单”与“泰嘉玩具”关于产品的沟通记录，订购单载明厂商为“泰嘉玩具厂”，加盖“智慧星玩具实业有限公司财务专用章”，交易主体并不涉及铭轩公司，铭轩公司认为智慧星公司为其日常经营中惯常使用的名称，订购单所载电话均登记在王丽如名下，但未提供任何证据予以证明。

再次，交单回执、内销账单及订购单均未加盖泰嘉玩具厂的公章，5月份的购买记录亦无发票、银行转账记录等支付凭证予以佐证，上述证据的真实性和关联性均难以确认。

最后，即使上述证据真实存在，根据铭轩公司、王丽如提供的订购单，泰嘉玩具厂须按照智慧星公司的要求生产相关产品，出货的产品必须与最后确认的样品一致，结合铭轩公司在阿里巴巴网站上宣称其“是澄海一家专业生产各种玩具、工艺礼品、塑料玩具”的企业，经营范围包括加工、销售玩具，经营模式为生产厂家，以及铭轩公司客服人员回答客户可以看厂的聊天记录可见，铭轩公司委托泰嘉玩具厂生产被诉侵权产品，铭轩公司对外以生产厂家的名义销售被诉侵权产品。

依据《中华人民共和国专利法》第十一条规定，未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，属于侵犯专利权行为。

这里的“制造”专利产品，既包括自己亲自实施，也包括委托他人实施。

在委托生产的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的设计方案制造产品，或者产品的形成中体现了委托方提出的设计要求，或者产品的形成是委托方参与的结果，体现了委托方的意志，均可以认定委托方实施了制造专利产品的行为。

被诉侵权产品由铭轩公司委托生产，体现了铭轩公司的意志，可以认定铭轩公司为被诉侵权产品的制造者。

综上，一审法院认定铭轩公司制造了被诉侵权产品，并无不当，本院予以维持。

二、关于铭轩公司、王丽如的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据该条款，合法来源抗辩成立应同时满足以下条件：1.被诉侵权行为限于为生产经营目的许诺销售或者销售，不包括制造行为；

2.被诉侵权人主观上不知道产品侵权；

3.有证据证明被诉侵权产品有来源，且来源合法。

铭轩公司为被诉侵权产品的制造者，铭轩公司、王丽如的合法来源抗辩不成立，应依法承担赔偿责任。

三、关于一审确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，陈洁因侵权行为导致的损失及铭轩公司、王丽如的侵权获利均无法查清，也无专利许可使用费可以参照，一审法院综合考虑涉案专利的类型、铭轩公司、王丽如侵权行为的性质和情节、经营规模以及陈洁为制止侵权所支付的合理开支等因素，在法定赔偿范围内酌定本案赔偿损失数额为70000元，并无不当，本院予以维持。

铭轩公司认为其侵权恶意系由陈洁引诱产生，被诉侵权产品获利少，主张赔偿数额过高，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，铭轩公司、王丽如的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1550元，由上诉人汕头市澄海区铭轩玩具实业有限公司、王丽如负担。

本判决为终审判决。