广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9927号上诉人（原审被告）：深圳市雅伦乐器有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市坪山区坪山街道大东城**行政九路**，统一社会信用代码法定代表人：刘检发娣。

委托诉讼代理人：郑明伟，广东经天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鲁道夫韦特纳有限两合公司（RUDOLFWITTNERGMBH&CO.KG），，住所地德国伊斯尼88316，布堡街**BUEHLBERGSTR.5-6,D-88316ISNY,GERMANY）。

法定代表人：霍斯特韦特纳（HorstWittner）。

委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温雪清，广东翰锐律师事务所律师。

上诉人深圳市雅伦乐器有限公司（以下简称雅伦公司）因与被上诉人鲁道夫韦特纳有限两合公司（RUDOLFWITTNERGMBH&CO.KG）（以下简称鲁道夫公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初17761号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

被上诉人鲁道夫公司的原审诉讼请求：一、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，包括但不限于停止生产、销售（网络平台及线下经销）侵犯原告商标专用权的产品，以及销毁库存的侵权产品、一用于生产侵权产品的工具等；

二、被告立即停止不正当竞争行为；

三、被告赔偿原告经济损失及原告为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币50万元；

四、被告在全国性报纸刊登致歉声明消除影响，五、本案诉讼费用由被告承担。

一审判决结果：一、被告雅伦公司立即停止侵犯原告鲁道夫公司第G448706号“”、第1028326号“WITTNER”注册商标专用权的行为。

二、被告雅伦公司立即停止不正当竞争行为。

三、被告雅伦公司于判决生效之日起十日内赔偿原告鲁道夫公司经济损失及合理费用共计人民币200000元，驳回原告鲁道夫公司的其他诉讼请求。

上述付款义务人如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元、财产保全费3020元（原告均已预交），由被告负担。

上诉人雅伦公司的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用50000元，驳回上诉人其他诉讼请求。

（上诉理由详见上诉状）被上诉人鲁道夫公司的答辩意见：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

2、上诉人的上诉理由均无理无据，应当予以驳回。

（答辩意见详见答辩状）本院经二审审理查明，双方当事人原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审中，上诉人提交2019年1月28日第27393726号商标已经获得注册成功的证明，该商标是图形加拼音加中文的组合商标。

证明上诉人使用图形加拼音加文字的组合商标是合法的，不应当纳入侵权范围进行考虑。

被上诉人对上诉人提交的证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。

被上诉人主张：1、即便上诉人已成功注册了第27393726号商标，但上诉人在被控侵权产品的生产销售中并没有实际使用已注册商标。

2、上诉人的商标是在上诉人实施侵害了被上诉人两个涉案注册商标的行为后获得批准注册的，即上诉人实施侵权行为在前，获得注册在后，不能成为此前侵权行为的免责理由。

3、由于该商标仍是模仿被上诉人的两个商标，目前被上诉人已对该商标进行无效申请。

被上诉人在二审中补充提交新的证据材料：证据1：北京中理通知识产权代理有限公司针对第27393726号“温特+拼音+图形”商标无宣告申请案件报送情况的说明及付款凭证。

证明上诉人已对第27393726号“温特+拼音+图形”商标进行无效申请。

证据2：商标局第21546164号“WENTE及图形”商标不予注册的决定。

证据3：德国法庭商标撤销决定及翻译件。

证据4：世界知识产权组织（全球品牌数据库）查询页。

证据2、3、4共同证明该商标并没有区别于已注册商标的显著性，经国家知识产权局商标局的审核，该标识与已注册商标存在相同或近似的情况，因此裁定不予注册。

上诉人对被上诉人提交的证据发表意见称：1、对于证据1真实性没有异议，但对其关联性不予确认，上诉人的注册商标在正式注册成功且未被撤销之前具有合法的权利，使用就不属于侵权行为。

2、对于证据2的真实性没有异议，国家商标局在决定中认为被异议商标与异议人引证商标及英文字母构成整体有一定差异，两商标未构成近似商标。

该证据证明上诉人的英文与被上诉人的引证商标未构成近似商标。

3、对于证据3的关联性不予确认，该证据是2018年6月份就已经获得了，被上诉人未提交导致一审法院未采信被上诉人关于德国商标的证据，另该证据证明上诉人在德国注册的商标是确认属实的，上诉人在德国商标被撤销之前的使用及商标具有合法性，不属于侵权行为。

另外，在判决书中图形+拼音的商标是占被控侵权行为二分之一左右，若在被撤销之前上诉人未构成侵权的情况下，请法院按相同的使用比例调低上诉人的赔偿额度。

4、对于证据4的真实性、合法性、关联性不予确认。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据一审法院查明且双方当事人均无异议的事实，首先，上诉人在其生产、销售的乐器产品上使用了“”、“WINTER”等商标标识，其中，“”商标标识与被上诉人的第G448706号“”商标构成近似，“WINTER”商标标识与被上诉人的第1028326号“WITTNER”商标构成近似，上诉人的上述行为构成侵犯了被上诉人第G448706号“”、第1028326号“WITTNER”注册商标专用权的侵权行为。

其次，上诉人生产的塔式节拍器、音叉等产品与被上诉人生产的节拍器在包装装潢使用的色调、形状、图案、商标及图案的位置等均近似，且上诉人产品在中国生产，却在产品宣传、销售时使用德国制造、德国进口、since1980等字样，足以引人误认为是被上诉人的产品或者与被上诉人存在特定联系，且容易误导消费者，该行为构成不正当竞争。

上诉人在二审中主张其申请注册的第27393726号商标已经获得注册成功，并主张被上诉人在二审中提交的证据可以证明上诉人在德国注册商标的事实，本院认为，首先，第27393726号商标与上诉人在涉案产品上使用的侵权商标标识不同，且上诉人实施涉案侵权行为在前，第27393726号商标注册成功在后，因此无论第27393726号商标是否注册成功，均不影响对上诉人在本案中的侵权行为的认定。

其次，域外证据被采信的前提是该证据经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

上诉人在一审中提交了形成于德国的“wente”的商标注册证，但未提交公证及认证等转递手续，一审法院对此证据不予采信并无不当，本院予以确认。

此外，无论上诉人的“wente”的商标在德国是否得到注册，均不影响对上诉人在本案中的侵权行为的认定。

上诉人主张一审法院酌定的赔偿数额过高，本院认为，在本案中，被上诉人并未举证证明其因上诉人的侵权行为所遭受的实际损失或上诉人因侵权行为所获得的利益金额，一审法院综合考虑被上诉人涉案注册商标的知名度和影响力、上诉人侵权行为的性质及情节、被上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用等，酌定由上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理维权费用共计200000元，并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人深圳市雅伦乐器有限公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币3300.0元，由上诉人深圳市雅伦乐器有限公司负担。

本判决为终审判决。