安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终589号上诉人（一审被告）：宿州市埇桥区吉瑞祥烧鸡超市，经营场所安徽省宿州市埇桥区符离镇宿符路。

经营者：陈娟，女，1988年9月20日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。

被上诉人（一审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省武义县百花山工业区。

法定代表人：郑世武，该公司总经理。

上诉人宿州市埇桥区吉瑞祥烧鸡超市（以下简称吉瑞祥超市）因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称浙江正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民初123号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

吉瑞祥超市上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回浙江正点公司诉讼请求。

二、一、二审诉讼费用由浙江正点公司负担。

事实和理由：一、一审中浙江正点公司提供的证据不足以证明涉案侵权商品是吉瑞祥超市销售的，应是林丘配合山东省枣庄市运兴公证处的工作人员私自带进超市。

二、一审判决认定吉瑞祥超市销售涉案标有“金品正点”标识的蚊香，属于无中生有，虚假认定。

三、公证法等相关法律明确规定，公证机构应在核定的执业区域内受理业务。

本案中，公证事项申请人林丘不是该公证事项的主体，与公证事项也没有利害关系，公证机构越辖区进行证据保全违反法律规定。

一审法院不应保护这种非法公证行为。

浙江正点公司二审未予答辩。

浙江正点公司向一审法院起诉请求：一、吉瑞祥超市立即停止销售侵犯其注册商标权商品的行为；

二、吉瑞祥超市赔偿浙江正点公司经济损失15000元；

三、吉瑞祥超市赔偿浙江正点公司合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

四、吉瑞祥超市负担本案一审诉讼费用。

一审法院认定事实：浙江正点公司是大规模生产蚊香的的企业。

1998年5月7日，原浙江省武义县正点实业有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了“”商标，商标注册证号为1172265号。

2002年2月7日，核准注册了“正点”文字商标（商标注册证号为1708467）。

2003年3月20日，原浙江省武义县正点实业有限公司向国家工商行政管理总局商标局变更商标注册人为浙江正点公司。

2008年2月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，1172265号商标注册证续展注册有效期自2008年5月7日至2018年5月6日。

2010年11月28日，浙江正点公司向国家工商行政管理总局商标局注册了“”图形文字商标，商标注册证号为7666482号，注册有效期限自2010年11月28日至2020年11月27日。

以上商标注册类别均为第五类，核定使用商品含蚊香、杀虫剂等。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局发布商标驰字（2013）601号文件，认定浙江正点公司使用的第五类的“正点及图”注册商标为驰名商标。

2018年7月26日，林丘受浙江正点公司的委托，申请山东省枣庄市运兴公证处对其在吉瑞祥超市购买产品过程进行保全公证。

山东省枣庄市运兴公证处接受委托进行证据保全。

该公证处公证员杨某、公证员助理贾传伟与林丘来到位于安徽省宿州市埇桥区206国道符离集镇中华烧鹅食品有限公司旁悬挂“吉瑞祥超市”，用手机支付方式花费12元，购买标有“正点杀手”标识的杀虫气雾剂一瓶。

向店铺商家索要购物票据，商家并未提供任何票据。

后公证员对手机支付页面进行拍摄，所购商品由公证员带回宾馆拍照后封存。

浙江正点公司因本次证据保全公证支出公证费600元。

一审庭审中，当庭对浙江正点公司第六组证据中封存的涉案被诉侵权商品进行拆封。

经比对，案涉产品名称为罐装杀虫气雾剂，在包装显著位置标注图案。

该院认为：浙江正点公司提交的商标注册证等证据显示，浙江正点公司享有对“正点”文字商标和商标的专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二、三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

案已查明，吉瑞祥超市销售的涉案商品标有“金品正点”标识的蚊香（应为“标有‘正点杀手’标识的杀虫气雾剂”），图形中突出标有“正点”字样。

该涉案商品与浙江正点公司注册的“正点”文字商标和商标相似，容易导致消费者误认为系浙江正点公司产品。

吉瑞祥超市并未对其所销售的商品尽到合理的审查义务，未经注册商标权利人许可销售侵犯浙江正点公司注册商标专有权的商品，吉瑞祥超市仅提供未盖章签字的供货单据无法证明其销售的侵权商品系合法取得，不符合商标法第七十九条规定的合法取得情形，故无法认定案涉侵权商品系吉瑞祥超市合法取得。

故吉瑞祥超市销售案涉产品，侵犯了“正点”文字商标、侵犯了“”图形文字商标及驰名商标“”的文字部分，依法应停止侵权，并承担赔偿责任。

吉瑞祥超市虽然称公证程序违法，但《中华人民共和国公证法》并未禁止外地公证机构在本地履行公证程序，本案公证取证程序合法有效，在无相反证据推翻公证书的情况下，对公证书的真实性予以确认。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

浙江正点公司为购买侵权产品支出费用12元。

吉瑞祥超市除应赔偿上述经济损失外，还应赔偿因销售侵权产品获得的利益及给浙江正点公司造成的其他经济损失。

但浙江正点公司未举证证明因吉瑞祥超市销售侵权产品而造成的实际损失，也未能举证证明吉瑞祥超市的违法所得。

故该院考虑吉瑞祥超市的规模及地理位置，又考虑到“正点”商标系驰名商标，再结合本地的经济发展水平等综合因素，酌定吉瑞祥超市赔偿浙江正点公司经济损失8000元为宜。

综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一、二、三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、吉瑞祥超市立即停止销售侵犯浙江正点公司“正点”商标专用权商品的行为；

二、吉瑞祥超市于判决生效后10日内赔偿浙江正点公司经济损失8000元；

三、驳回浙江正点公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由浙江正点公司负担200元，吉瑞祥超市负担100元。

双方当事人二审中均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：案涉公证书能否作为定案依据，被诉侵权商品是否是吉瑞祥超市销售；

如被诉侵权商品系吉瑞祥超市销售，且构成侵权，吉瑞祥超市如何承担民事责任。

浙江正点公司委托山东京杭律师事务所以其名义对侵犯其合法权益的行为进行保全证据公证，该律师事务所委托代理人林丘，以山东京杭律师事务所的名义，向所在地的山东省枣庄市运兴公证处申请，对涉嫌侵犯浙江正点公司注册商标专用权的行为进行证据保全公证，并不违反《中华人民共和国公证法》有关公证管辖的规定。

吉瑞祥超市上诉认为该公证违反相关管辖规定，本院不予支持。

（2018）鲁枣庄运兴证民字第634号公证书载明，2018年7月26日，公证处公证员杨某、公证员助理贾传伟与林丘来到位于安徽省宿州市埇桥区206国道符离集镇中华烧鹅食品有限公司旁悬挂“吉瑞祥超市”招牌的店铺处，用手机支付方式购买标有“正点杀手”标识的杀虫气雾剂一瓶，虽未取得购物凭证，但公证书记载的购物地点与吉瑞祥超市经营场所一致,店铺悬挂的招牌也与吉瑞祥超市的简称相符，在吉瑞祥超市无相反证据推翻该公证书的情况下,应当认定案涉被诉侵权商品系其销售。

吉瑞祥超市上诉认为一审判决认定吉瑞祥超市销售涉案标有“金品正点”标识的蚊香，属于虚假认定。

综合一审判决书中起诉内容、认定事实及裁判内容，一审判决书中本院认为部分表述涉案被诉侵权商品为“标有‘金品正点’标识的蚊香”系笔误，应为“标有‘正点杀手’标识的杀虫气雾剂”，本院二审予以纠正。

吉瑞祥超市销售的涉案被控侵权商品上有“正点杀手”标识，外观图案中突出标有“正点”字样，系未经注册商标权利人许可销售侵犯浙江正点公司注册商标专有权的商品，构成侵权，且其不能证明该侵权商品的合法来源，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院根据本案具体情况，确定吉瑞祥超市赔偿浙江正点公司8000元，符合本案实际情况。

综上，吉瑞祥超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由宿州市埇桥区吉瑞祥烧鸡超市负担。

本判决为终审判决。