中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再119号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：智乐软件（北京）有限公司。

住所地：北京市海淀区丹棱街3号中国电子大厦B座5层。

法定代表人：亚历山大·德·洛弗特，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢兵，上海卓冉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙海琳，上海卓冉律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人智乐软件（北京）有限公司（以下简称智乐公司）与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终3213号行政判决，向本院申请再审。

本院作出（2019）最高法行申72号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。

北京知识产权法院一审查明： （一）诉争商标 1、申请人：智乐软件（北京）有限公司。

2、申请号：18237227 3、申请日期：2015年11月4日。

4、标志： 5、指定使用商品：（第9类；

类似群0901、0907-0908、0913）：计算机游戏软件、计算机软件（已录制）等。

（二）被诉决定：商评字[2017]第110740号《关于第18237227号“混沌与秩序救赎Ⅱ”商标驳回复审决定书》 被诉决定作出时间：2017年9月6日。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条第一款第（三）项所指情形为由，作出被诉决定，决定驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。

（三）其他事实 在一审诉讼阶段，智乐公司向一审法院补充提交了22份证据，用以证明诉争商标是商标标志，具有显著性和独创性；

智乐公司是业界知名公司，其推出的游戏具有较高的知名度，诉争商标经过宣传推广已经具有较高的知名度，具有可注册性；

智乐公司将诉争商标注册在第9类计算机游戏软件、计算机软件（已录制）等商品上，正是对该游戏品牌进行知识产权保护。

北京知识产权法院一审认为，“混沌与秩序救赎Ⅱ”作为一款游戏软件名称，由“混沌”、“秩序”、“救赎”、罗马数字“Ⅱ”等词汇组合而成，虽均为现有词汇，但将其组合起来，并非现有固定短语搭配，本身具有独创性和可识别性，具有显著性，不构成商标法第十一条第一款第（三）项所指情形。

根据智乐公司提交的证据可以证明诉争商标在中国已具有较高知名度，自2015年9月17日作为游戏名称推出以来，通过长期的广告宣传、用户使用等一系列行为，诉争商标在9类“计算机游戏软件、计算机软件（已录制）”等商品上取得了显著特征，已便于被相关公众识别，符合商标法第十一条第二款所指情形。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；

二、责令商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：诉争商标作为一款游戏名称，由描述性语言组成，整体缺乏显著性。

智乐公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已经获得了显著性。

智乐公司服从一审判决。

北京市高级人民法院二审查明，根据智乐公司在诉讼阶段提交的证据，多数为是推广合同及相应发票和部分网络媒体报道。

其中，少部分推广合同是在诉争商标申请日之前；

大部分推广合同系在诉争商标申请日之后，且部分合同中并未显示诉争商标。

2015年7月17日，智乐公司对名称为“混沌与秩序2：救赎（安卓版）”的游戏软件进行了计算机软件著作权登记。

北京市高级人民法院二审认为,商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

” 诉争商标由汉字“混沌与秩序”、“救赎”、罗马数字“II”构成。

诉争商标系智乐公司推出的一款网络游戏的名称，同时也是该款游戏的计算机软件的名称。

作为游戏或者计算机软件的名称，难以起到识别商品来源的作用，缺乏显著特征。

同时，智乐公司提交的在案证据不足以证明诉争商标标志经过使用取得显著特征，便于识别，可以作为商标注册。

一审法院对此认定有误，予以纠正。

商标评审委员会的上诉理由成立，予以支持。

一审判决认定事实和适用法律均有误，予以纠正。

商标评审委员会的上诉理由成立，对其上诉请求，予以支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决撤销北京知识产权法院(2017)京73行初8648号行政判决，驳回智乐软件（北京）有限公司的诉讼请求。

智乐公司向本院申请再审称，1.第18237229号“混沌与秩序Ⅱ救赎”诉争商标由“混沌”、“秩序”、“救赎”等词汇组合而成，非现有的常用短语构成，属于强商标，具有独创性，固有显著性较强。

2.商标审查应遵循一致性原则，既然智乐公司的第26973289“混沌与秩序”商标已在第9类被认定具有显著性，获得注册，那么作为其升级版的“混沌与秩序Ⅱ救赎”商标也理应获得注册。

3.诉争商标为游戏软件的名称，但注册在第9类“计算机游戏软件、计算机软件（已录制）”等商品上，完全符合《类似商品与服务分类表》中商品的分类，正是为了保护知识产权而申请的商标。

4.智乐公司经商标检索，发现大量不知名的游戏均在第9类“计算机游戏软件、计算机软件（已录制）”获得注册，诉争商标理应获得注册。

5.二审法院以诉争商标申请日为时间界限，认定诉争商标在申请日前的使用证据不足以证明经过使用取得显著特征，属于事实认定错误。

6.诉争商标经过使用，具有显著性，可获得注册。

故请求撤销二审判决，维持一审判决。

本院再审查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，“混沌与秩序Ⅱ救赎”作为一款游戏软件名称，由“混沌”、“秩序”、“救赎”、罗马数字“Ⅱ”等词汇组合而成，虽均为现有词汇，但将其组合起来，并非现有固定短语搭配，本身具有独创性和可识别性，具有显著性，不构成商标法第十一条第一款第（三）项所指情形。

判断标志是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑相关公众对标志的认知情况；

该标志在指定商品或服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；

使用该标志的商品或者服务的生产、销售、广告宣传情况及使用该标志的商品或者服务本身的特点等因素。

本案中，根据智乐公司提交的证据可以证明诉争商标在中国已具有较高的知名度，自2015年9月17日作为游戏名称推出以来，通过长期的广告宣传、用户使用等一系列行为，诉争商标在9类“计算机游戏软件、计算机软件（已录制）”等商品上取得了显著特征，已便于被相关公众识别，符合商标法第十一条第二款所指的情形。

一审法院的相关认定正确，本院予以维持。

二审法院关于诉争商标作为游戏或者计算机软件的名称，难以起到识别商品来源的作用，缺乏显著特征，智乐公司提交的证据亦不足以证明其通过使用获得了商标应具有的显著性的认定不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终3213号行政判决；

二、维持北京知识产权法院（2017）京73行初8648号行政判决。

本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共计200元，由国家知识产权局负担。

本判决为终审判决。