浙江省乐清市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0382民初11104号 原告：百威（中国）销售有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区琴断口上首，统一社会信用代码9142010077456159XL。

法定代表人：JereissatiNetoJean，董事长。

委托诉讼代理人：屈枚芳，广东国智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗红，广东国智律师事务所律师。

被告：温州中雁酒业有限公司，住所地：浙江省乐清市城南街道南岸昌盛路16号，统一社会信用代码91330382MA285HK5XW。

法定代表人：张林飞。

被告：乐清市云鼎娱乐有限公司，住所地：浙江省乐清市城南街道清远路315号，统一社会信用代码913303825505313325。

法定代表人：张林飞。

原告百威（中国）销售有限公司与被告温州中雁酒业有限公司（以下简称中雁公司）、乐清市云鼎娱乐有限公司（以下简称云鼎公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年11月20日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年1月3日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人屈枚芳、罗红，被告中雁公司及被告云鼎公司法定代表人张林飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告第7255366号及第3549009号注册商标专用权的行为，包括停止生产（含委托他人生产）、销售使用与原告商标相同或近似商标的商品，并销毁带有上述标识的侵权产品、宣传资料、店面招牌、产品外包装、网页销售资料、链接等；

2.判令二被告立即停止不正当竞争行为，包括停止生产（含委托他人生产）、销售使用与原告知名商品“雁荡山（鲜之爽）”啤酒特有的名称、包装、装潢相同或近似的名称、包装、装潢的商品等；

3.判令二被告连带赔偿原告经济损失及维权支出的合理费用共计人民币40万元。

诉讼过程中，原告对第3549009号注册商标不再主张侵权。

事实和理由：原告原名称为百威英博（中国）销售有限公司，于2018年9月3日变更为现名称，依法拥有第7255366号“鲜之爽”注册商标的专用权，核定使用的商品为第32类的姜汁淡啤酒、姜汁啤酒、麦芽啤酒、麦芽汁（发酵后成啤酒）、啤酒、制啤酒用麦芽汁、制啤酒用蛇麻子汁等，有效期至2020年8月6日止。

浙江英博雁荡山啤酒有限公司（以下简称英博公司）向原告出具了《确认函》，确认英博公司已将注册商标“鲜之爽”的专用权以及雁荡山（鲜之爽）啤酒名称、包装、装潢等标识全部权益转让给了原告，并确认原告就制止上述转让生效前已经发生和上述转让生效后可能发生侵权行为和不正当竞争行为，以原告的名义提起诉讼，获得赔偿款项。

被告中雁公司成立2016年4月12日，经营范围为预包装食品，酒类批发兼零售，其法定代表人及股东为张林飞。

被告云鼎公司系张林飞独资公司。

2017年7月31日，乐清市市场监督管理局对被告云鼎公司进行检查时发现，被告云鼎公司库存待售的“中雁”啤酒与雁荡山（鲜之爽）啤酒的包装、装潢极为相似，于当日立案调查并采取了行政强制措施，后经行政程序查明该啤酒系被告云鼎公司从被告中雁公司处购入，由被告中雁公司委托温岭矿泉啤酒有限公司、福建燕京惠泉啤酒福鼎有限公司生产加工而成，遂于2017年9月26日分别作出乐市监处字［2017］371号及乐市监处字［2017］372号行政处罚决定，认定英博公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒为知名商品，其使用的包装、装潢系特有，二被告擅自使用与知名商品近似的包装、装潢的行为构成不正当竞争，并依法予以处罚。

现前述行政处罚已经生效。

被诉侵权产品上使用“新精爽”字样进行装潢，与原告的注册商标“鲜之爽”，整体构图相同，字体颜色相同，字体相同，字形近似，含义相近，且被诉侵权产品“新精爽”在瓶身的位置也原告商标在权利产品上的位置相同，足以使相关公众对商品的来源产生混淆，误导公众。

二被告未经许可，在同种商品上将与原告注册商标近似的标识作为商标使用，进行商品销售的行为，已构成商标侵权。

英博公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒系知名商品，其包装、装潢是特有的。

二被告在生产、销售的啤酒产品上使用的包装、装潢，与雁荡山（鲜之爽）啤酒包装、装潢极为近似，在视觉上基本无差别，足以造成混淆，已构成不正当竞争。

为此，原告向本院提起诉讼。

被告中雁公司、云鼎公司共同辩称，1.原告称被告中雁公司侵犯其商标专用权的行为不属实。

被告中雁公司对乐清市市场监督管理局作出的工商行政处罚所认定的事实持有异议，并已提起行政诉讼。

虽该行政诉讼一审败诉，但被告中雁公司保留对案件申请再审的权利。

被告云鼎公司作为娱乐消费场所，更不存在任何商标侵权行为。

2.原告所诉的涉案产品，被告中雁公司早已停止生产、销售，被告云鼎公司也没有再进行销售。

因此，原告要求停止商标侵权及不正当竞争的诉讼请求没有依据。

3.原告要求二被告赔偿因维权支出的费用40万元，没有事实和法律依据。

综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其主张的事实，向本院提供了如下证据： 1.商标注册证及续展证明，拟证明原告系涉案注册商标的权利人。

2.外观专利证书，拟证明雁荡山（鲜之爽）所使用的包装、装潢系其特有的包装、装潢。

3.《确认函》，拟证明原告对涉案侵权行为和不正当竞争行为，有权以自己的名义提起诉讼，获得赔偿款项等。

4.被告的工商主体信息。

5.乐市监处字［2017］371号《行政处罚决定书》。

6.乐市监处字［2017］372号《行政处罚决定书》。

7.（2017）浙0382行初176号《行政判决书》。

8.乐稽复001《举报处理结果（行政处罚）告知书》。

9.温市监字第［2017］83号《行政复议终止决定书》。

上述4-9组证据拟证明被告实施了商标侵权及不正当竞争行为。

10.二被告的工商登记信息，拟证明被告二明知涉案产品系侵犯原告商标权的商品仍继续销售，依法应对原告予以补偿。

11.乐市监处字［2017］372号工商行政处罚一案现场笔录、照片提取单、行政处罚决定书、询问笔录、财物清单、案件调查终结报告，拟证明：1.被告中雁公司存在生产、委托生产、销售涉案侵权商品的事实；

2.英博公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢；

3.二被告存在侵权的主观故意。

根据原告的申请本院依法调取了乐市监处字［2017］371号工商行政处罚一案中的：1.现场笔录、财物清单、消费账单、出库单、照片提取单、询问笔录、乐清日报、营业执照、身份证；

2.行政处罚有关事项审批表、实施行政强制措施决定书；

3.案件调查终结报告；

4.知名商品认定记录;5.行政处罚建议审批表、行政处罚告知书；

6.行政处罚决定书;7.广告宣传支出。

原告申请调取前述证据系为拟证明：1.被告中雁公司存在生产、委托生产、销售涉案侵权商品的事实；

2.英博公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢；

3.二被告存在主观故意，对英博公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒系知名商品是明知的；

英博公司为宣传雁荡山（鲜之爽）啤酒投入巨大的广告费用，被告的行为给原告造成巨大的损失。

原告提供的证据以及本院依法调取的证据已经庭审质证,对于二被告没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对二被告有异议的证据，本院认定如下:原告提供的证据10，二被告认为该证据不能证明其仍在继续销售涉案产品，其在行政处罚后就停止销售。

本院认为，仅凭工商登记信息不能证明二被告仍在销售涉案产品的事实，故对该组证据的证明对象不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 英博公司成立于2004年，其前身为浙江雁荡山金狮啤酒有限公司。

2004年浙江雁荡山金狮啤酒有限公司取得啤酒标贴（鲜之爽）外观专利，并一直将其作为“雁荡山（鲜之爽）”啤酒的包装、装潢。

自2004年以来，英博公司对其生产的“雁荡山啤酒”一直在户外平面广告、《乐清日报》、乐清电视台、温州电视台等媒体进行广告宣传，投入了大量的广告费。

2010年8月7日，英博公司经国家工商行政管理总局商标局核准获得第7255366号“鲜之爽”注册商标，核定使用商品为第32类姜汁淡啤酒、姜汁啤酒、麦芽啤酒、制啤酒用麦芽汁、制啤酒用蛇麻子汁、麦芽汁（发酵后成啤酒）、啤酒，注册有效期至2020年8月6日。

2018年7月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标转让给原告所有。

2013年，英博公司的“雁荡山啤酒”被浙江省质量技术监督局认定为浙江名牌产品，有效期至2016年12月。

2016年，英博公司的“雁荡山及图”啤酒被浙江省质量技术监督局认定为浙江名牌产品，有效期至2019年12月。

2016年，英博公司注册并使用在第32类啤酒商品上的“雁荡山及图”（注册证号：627545）商标被浙江省工商行政管理局继续确认为浙江省著名商标，有效期至2018年12月31日。

2018年11月2日，英博公司向原告出具《确认函》，确认英博公司已将第7255366号“鲜之爽”注册商标的专用权以及雁荡山（鲜之爽）啤酒名称、包装、装潢等标识全部权益转让给了原告，并确认原告就制止上述转让生效前已经发生和上述转让生效后可能发生侵权行为和不正当竞争行为，以原告的名义提起诉讼，获得赔偿款项。

被告中雁公司成立于2016年4月12日，注册资本为518万元，经营范围为预包装食品、酒类批发兼零售，股东为叶乐义、张林飞，原法定代表人为叶乐义。

2018年2月1日，该公司法定代表人变更为张林飞。

被告云鼎公司成立于2010年1月20日，注册资本为100万元，经营范围为卷烟、雪茄烟零售、KTV包厢、小吃服务，股东为叶燕义、张林飞。

2018年2月1日，被告云鼎公司变更为一人有限责任公司，股东为张林飞。

2017年7月31日，乐清市市场监督管理局在对被告云鼎公司时进行检查时发现其库存待售的“中雁”啤酒510箱，该些啤酒系被告云鼎公司从被告中雁公司处购入。

2017年8月9日，乐清市市场监督管理局执法人员在调查时发现被告中雁公司库存300箱“中雁”啤酒。

2017年9月26日，乐清市市场监督管理局作出乐市监处字〔2017〕372号行政处罚决定认定，被告中雁公司出品的“中雁”啤酒与英博公司生产的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒的包装、装潢都极为近似，并且在销售中已有消费者发生误认误购的情况。

同时认定，英博公司生产的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒为知名商品，其使用的包装、装潢是特有的。

因此认定，被告中雁公司的行为构成不正当竞争，责令其停止违法行为并处罚责令消除商品上的违法标识及处18000元罚款。

被告中雁公司不服乐清市市场监督管理局作出的行政处罚决定，向温州市市场监督管理局申请行政复议，后又撤回了行政复议申请。

同时，就被告云鼎公司销售被告中雁公司生产、销售涉案产品的行为，乐清市市场监督管理局于同年9月26日对被告云鼎公司作出乐市监处字〔2017〕371号行政处罚决定，决定给予被告云鼎公司行政处罚：责令停止违法行为；

没收违法所得2430元；

罚款4070元。

被告云鼎公司不服该行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。

本院于2018年4月11日作出（2017）浙0382行初176号行政判决，驳回了被告云鼎公司的诉讼请求。

另查明，涉案被乐清市市场监督管理局查获被控侵权啤酒产品的包装、装潢，其瓶体为深绿色，瓶体所贴标贴以白色为底色，主体部分绘成似“中”字型的外框，外框自外往内由金黄色、绿色、红色粗细不等的线条组成，外框的两侧为金色麦穗，外框的内部自上而下由圆形红色图案、红色英文字母、红色中文文字、绿色中文文字四种元素组成，标贴底端为金红色装饰花纹；

其外包装箱，以绿色为主色调，底部与顶部衬以红色底边，正面使用了与瓶体标贴相同的图案。

涉案被控侵权的啤酒产品，其包装、装潢的“中”字框型图案内标注使用了“新精爽”（篆体）字样。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权商品的行为，也属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告中雁公司在其生产、销售的啤酒产品上使用“新精爽”标识的行为，属于商标使用行为；

该标识与第7255366号“鲜之爽”注册商标比对，均为三个字且最后一字同为“爽”字，三个字的排序、组合、字体及其所构成的整体，在视觉效果上施以一般的注意力难以区分，构成商标近似；

其使用的产品为啤酒，与第7255366号“鲜之爽”注册商标核定使用的啤酒产品类别相同。

综上，被告中雁公司未经许可，在生产、销售啤酒产品时，实施前述行为，侵犯了第7255366号“鲜之爽”注册商标的专用权。

被告云鼎公司，未经许可销售涉案被控侵权的啤酒产品，也侵犯了第7255366号“鲜之爽”注册商标的专用权。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日实施）第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当竞争行为。

本案中，根据前述认定的事实，足以认定英博公司生产、销售的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒产品是知名商品，使用的包装、装潢是其特有的包装、装潢。

被告中雁公司生产、销售的“中雁”啤酒产品上使用的包装、装潢，与英博公司生产、销售的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒使用的包装、装潢比对，二者包装使用的背景色彩、图案及使用的构图元素以及整体布局，在视觉效果上极为近似。

被告中雁公司实施前述行为，造成和英博公司的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒相混淆，使购买者误认其生产、销售的“中雁”啤酒系英博公司的“雁荡山（鲜之爽）”啤酒，属于不正当竞争行为。

被告云鼎公司销售涉案被控侵权的啤酒产品，也属于不正当竞争行为。

关于二被告是否构成共同侵权的判定。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

本案中，被告中雁公司的股东仅为二人，其一人为张林飞；

被告云鼎公司在2018年2月1日前的股东也仅为二人，张林飞一直为其股东。

由此可以认定，被告中雁公司与被告云鼎公司系关联公司，二者就涉案被控侵权行为存在共同的意思联络，由被告中雁公司负责生产，被告云鼎公司负责销售，实施了共同侵权行为，构成共同侵权。

综上，被告中雁公司、云鼎公司的行为构成商标侵权及不正当竞争。

本案中，由于被告中雁公司、云鼎公司涉案侵权行为均是被工商行政管理部门所查获的，工商行政管理部门已就二被告的涉案违法行为作出行政处罚，责令其停止违法行为，且对二被告的行政处罚决定已经生效。

原告在涉案的行政处罚决定作出及生效后，提起本案诉讼时，没有提供证据证明二被告在涉案行政处罚决定生效以后仍在继续实施涉案侵权行为。

故二被告辩称其已停止生产、销售涉案被控侵权产品的意见本院予以采纳，对原告要求二被告停止侵权行为的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿损失的数额，因被告中雁公司、云鼎公司因侵权获得的利益以及英博公司因被告中雁公司、云鼎公司侵权受到的损失均难以确定，且原告主张法定赔偿，故本院综合考虑涉案商标的知名度，被告中雁公司、云鼎公司侵权行为的性质即同时构成商标侵权及不正当竞争，被告中雁公司生产能力及被告云鼎公司的销售能力，涉案被控侵权产品被查获的数量及销售的价格以及原告为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为100000元。

据此，本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日实施）第五条、《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第（六）项的规定，判决如下： 一、被告温州中雁酒业有限公司、乐清市云鼎娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告百威（中国）销售有限公司损失100000元（包括原告百威（中国）销售有限公司为制止侵权支付的合理费用）。

款交本院民三庭转付；

二、驳回原告百威（中国）销售有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7300元，由原告百威（中国）销售有限公司负担1350元，被告温州中雁酒业有限公司、乐清市云鼎娱乐有限公司负担5950元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。