福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终621号 上诉人（原审被告）：莆田市城厢区宝盛电器城，经营场所福建省莆田市城厢区南门西路712号。

经营者：程美春，女，1977年6月17日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。

被上诉人（原审原告）：珠海格力电器股份有限公司，住所地广东省珠海市前山金鸡西路。

法定代表人：董明珠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄寒粮，福建达业律师事务所律师。

上诉人莆田市城厢区宝盛电器城（以下简称宝盛电器城）因与被上诉人珠海格力电器股份有限公司（以下简称格力公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2018）闽03民初138号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

宝盛电器城上诉请求：1.撤销一审判决第二项内容，依法改判宝盛电器城不承担经济损失；

2.本案一二审诉讼费用由格力公司承担。

事实和理由： 一、宝盛电器城是通过合法途径购进被诉侵权产品，没有侵权故意，而且作为普通商铺经营者，也没有专业认知来鉴别所进的货物是否为侵权产品。

二、宝盛电器城销售的被诉侵权产品销量极其有限，时间短，所产生的收益可以忽略不计。

一审判决未考虑商铺的具体规模和销售情况，对宝盛电器城施以的赔偿责任过高，显失公平。

三、公证程序、公证书违法。

1.本案公证书的公证申请人经厦门市市场监督管理局证明是不存在的。

依据《公司登记管理条例》第十一条，《企业名称登记管理实施办法总则》第二十一条、第三十八条规定，厦门市公证处为不存在的法人办理公证是违反《中华人民共和国公证法》第十三条的，办理公证的公证员是违反《中华人民共和国公证法》第二十三条的。

2.公证申请人未取得引证商标专用权，厦门市公证处没有查证公证申请人是否与“商标侵权保全公证”有利害关系，违反《中华人民共和国公证法》第二条。

格力公司未获得商标专用权所对应的相应的权利，厦门市公证处接受格力公司的公证申请，违反《中华人民共和国公证法》第二十八条第（一）项。

3.本案中，没有证据证明厦门市公证处在办理涉案公证时的办证点经过福建省司法厅核准、备案。

其行为已违反《司法部办公厅关于严格规范公证处设立办证点有关问题的通知》【司办通（2005）第25号】，依据《中华人民共和国公证法》第十三条规定，属于违法行为。

四、宝盛电器城只是商品的销售者，没有生产商品，所以不可能是引证商标的使用者。

家用遥控器与遥控仪器也不是同一类商品。

五、引证商标未获得“家用遥控器”商标专用权。

六、格力公司无法提供“家用遥控器”的商标专用权证明和被侵权的证据，其涉嫌“虚假诉讼”犯罪。

格力公司未作答辩。

格力公司向一审法院起诉请求：1、请求判令宝盛电器城立即停止侵犯格力公司第6369122号“”商标专用权的行为；

2、请求判令宝盛电器城赔偿格力公司经济损失（含因制止侵权行为所支出的包括调查取证费、公证费、律师代理费等合理费用）5万元；

3、请求判令宝盛电器城在《福建日报》刊登声明，消除影响；

4、由宝盛电器城承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，格力公司注册了第6369122号“”商标，核定使用商品为第9类：计算机、计时器、收音机、遥控仪器、电池、电阻器等，注册有效期限为2010年6月21日至2020年6月20日。

1999年1月5日，格力公司注册并使用在空调器商品上的“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2006年9月，格力空调器被国家质量监督检验检疫总局认定为“中国世界名牌产品”并获得全国质量奖荣誉证书。

2009年12月，格力公司被中华人民共和国国家知识产权局授予“全国企事业知识产权示范单位”。

2010年6月，格力公司被中华人民共和国国家工商行政管理总局确定为“国家商标战略实施示范企业”。

2017年9月1日，厦门领逸商务咨询有限公司称受权利人格力公司委托，由其委托代理人向福建省厦门市公证处申请对其以普通消费者身份的购买行为进行保全公证。

2017年9月15日，福建省厦门市公证处的公证员、公证辅助人员及申请人的委托代理人来到位于福建省莆田市城厢区店面标示为“ＴＣＬ王牌电器直营店”的商铺，申请人的委托代理人以普通消费者身份微信支付购买了价格为30元的遥控器一个，该商铺现场开具《ＴＣＬ王牌直营店宝盛电器城》票据一张。

购买行为结束后，申请人的委托代理人对该场所外观进行了拍照，对手机微信支付界面进行截屏。

其后，所购商品及票据均由公证员及公证辅助人员携带。

2017年9月17日，在公证员及公证辅助人员的现场监督下，申请人的委托代理人将所购商品及票据通过顺丰寄往福建省厦门市公证处。

2017年9月19日，在公证员、公证辅助人员的现场监督下，申请人的委托代理人现场拆开快件，并对商品、收据进行了拍照。

2017年12月26日，福建省厦门市公证处作出了（2017）厦证经字第2568号公证书证实上述过程。

被诉侵权空调遥控器正面下方标注“”，与格力公司提供的正品进行比对，主要差异如下：格力公司主张的正品的电池凹槽是绿色的，被诉侵权产品的电池凹槽均为普通白色。

另查明，宝盛电器城的组成形式为个人经营，开业日期为2012年4月13日，经营范围为家用电器批发、零售；

制冷设备辅材及安装、维修，经营者为程美春。

一审法院认为：格力公司系涉案第6369122号“”注册商标的商标权人，未经其许可或授权，在商标核准使用的产品上，使用相同或近似商标的，或是未经其许可销售侵犯注册商标专用权产品的，即构成对格力公司注册商标专用权的侵犯。

公证的被诉侵权产品密封完整，在一审法院主持下进行拆封，结合公证书所附的收据、照片等，可以确认本案被诉侵权产品由宝盛电器城销售。

格力公司依法取得第6369122号“”注册商标，核定使用产品为第9类，范围包括遥控仪器。

涉案商标诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用产品上的专用权应受法律保护。

被诉侵权产品为空调遥控器，属于案涉商标核定使用产品的范围。

格力公司享有案涉商标专用权，宝盛电器城未提供证据证实所销售的被诉侵权产品确为格力公司授权使用案涉商标或有合法来源。

因被诉侵权产品使用了案涉第6369122号“”商标，宝盛电器城以营利为目的销售该商品，且没有对所售商品的合法来源尽到合理的审查义务，故格力公司要求其赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。

格力公司未能举证证实宝盛电器城的侵权行为在福建省范围内使格力公司的商誉受损，其主张宝盛电器城在《福建日报》刊登声明、消除影响，缺乏事实依据，不予支持。

格力公司提交的证据无法确定权利人因被侵权所受到的实际损失，又无法确定侵权人因侵权所获得的利益，亦无法明确该商标许可使用费，宝盛电器城应赔偿格力公司经济损失的金额难以确定，故该损失应予酌定。

虽然格力公司没有提供证据证明维权的合理开支，但考虑到格力公司异地维权、公证维权等产生的费用客观存在，故亦予以酌定。

综合考虑宝盛电器城的经营规模、经营场所、侵权行为性质、情节、期间、后果以及案涉注册商标的显著性及知名度等因素，可酌定宝盛电器城应赔偿格力公司损失22000元（含合理开支）。

宝盛电器城经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决：一、莆田市城厢区宝盛电器城应于判决生效之日起立即停止销售侵犯珠海格力电器股份有限公司第6369122号“”商标的产品；

二、莆田市城厢区宝盛电器城应于判决生效之日起十日内赔偿珠海格力电器股份有限公司经济损失（含合理开支）22000元。

三、驳回珠海格力电器股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

申请执行的期限为二年。

案件受理费1050元，由珠海格力电器股份有限公司负担588元，莆田市城厢区宝盛电器城负担462元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，本案的争议焦点为：一、格力公司是否拥有涉案商品的商标专用权；

二、宝盛电器城是否侵犯涉案商标专用权；

三、一审判决赔偿数额是否合理。

格力公司提供的第6369122号商标注册证可证明“”商标核定使用商品包含“遥控仪器”，而空调遥控器是“遥控仪器”的一个种类，属同类商品，宝盛电器城有关家用遥控器与遥控仪器不是同一类商品,格力公司未取得“家用遥控器”类别的商标注册专用权的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

根据一审查明的事实，格力公司主张正品的电池凹槽为绿色，而被诉侵权产品的电池凹槽为普通白色。

在格力公司已就其主张的正品与被诉侵权产品的差异作出具体指认的情况下，宝盛电器城未就该差异做出合理解释，涉案证据也可以证明宝盛电器城存在销售涉案商品的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，构成侵犯商标专用权。

故宝盛电器城有关其仅销售涉案商品，不构成使用引证商标的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

该项侵犯商标专用权的行为，不以侵权人是否具有侵权故意为认定要件，所以宝盛电器城有关其没有侵权故意以及没有专业鉴别侵权产品能力从而不构成侵权的主张，不予支持。

另外，宝盛电器城没有证据足以证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，故宝盛电器城关于其销售被诉侵权产品具有合法来源的主张，不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，当事人双方都无法证明格力公司因侵权所致损失、宝盛电器城因侵权所获利益以及商标许可使用费，因此一审判决对赔偿数额予以酌定，符合上述法律规定。

一审判决综合宝盛电器城的经营规模、经营场所、侵权行为性质、情节、期间、后果以及案涉注册商标的显著性及知名度等因素，并将格力公司维权的合理开支考虑在内，酌定宝盛电器城赔偿格力公司22000元，并无不当，宝盛电器城关于赔偿金额过高的主张不能成立。

另外，宝盛电器城在二审中还主张本案公证书的公证申请人经厦门市市场监督管理局证明不存在，厦门市公证处在办理涉案公证时的办证点未经过福建省司法厅核准、备案。

但其未对上述主张的事实提供证据，故对其主张不予支持。

综上所述，宝盛电器城的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费350元，由莆田市城厢区宝盛电器城负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇一九年六月二十六日 书　记　员　　陈　楚 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。