山东省临沂市河东区人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁1312刑初80号公诉机关临沂市河东区人民检察院。
被告人孟祥波，男，1982年11月1日生，汉族，初中文化，临沂市河东区人，个体工商户，住临沂市河东区。
2013年10月18日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年11月15日取保候审，2014年11月14日继续取保候审，2018年9月14日被逮捕，同年9月20日因缓刑被释放。
辩护人李瑞国，山东正诚信律师事务所律师。
临沂市河东区人民检察院以临东检公刑诉（2015）299号起诉书指控被告人孟祥波涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2015年6月23日向本院提起公诉；
以临东检公刑诉（2019）101号追加起诉书指控被告人孟祥波涉嫌销售假冒注册商标的商品罪（未遂），于2019年4月17日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
临沂市河东区人民检察院指派检察员陈广栋、李昌林出庭支持公诉，被告人孟祥波及其辩护人李瑞国到庭参加诉讼。
现已审理终结。
临沂市河东区人民检察院指控：2012年1月至2013年10月，被告人孟祥波在明知系假冒注册商标的商品的情况下，仍从宋某、孙某以及其他商贩手中购进假冒的飞利浦牌、亚牌、汾江牌灯管、灯泡、镇流器、触发器等灯具元件，在其经营的临沂市兰山区拓航照明电器销售部内销售，销售金额1124776.5元。
2013年10月17日，河东公安民警在孟祥波处扣押13000元；
同年11月11日，孟祥波的妻子侯某向河东公安分局交纳人民币25万元。
2013年10月17日临沂市公安局河东分局民警在孟祥波位于临沂市罗庄区临沂市兰山区站前商场A区174号泰峰照明门头扣押亚牌金属卤化物灯2000W的45只、1000W的24只、400W的29只、250W的42只、150W灯管40只、150W灯泡20只、美标金属卤化物灯1000W的2只；
亚牌镇流器（小）172只、亚牌镇流器（大）1只、飞利浦牌照明灯管1000W的1212只、500W的50只，飞利浦照明灯管红色包装1000W的1180只；
汾江牌照明灯管1000W18000只、500W的18350只、100W的44只，按照厂家提供的真品价格计算，价值共计442207.5元。
对上述指控，公诉机关提供了证人证言、鉴定意见、书证、物证、搜查记录、电子数据、被告人供述和辩解等证据证实。
公诉机关认为，被告人孟祥波明知是假冒注册商标的商品而销售，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人孟祥波认罪，其辩解“管家婆”记录的销售品牌与被侵权的品牌有巨大差异。
扣押的商品，鉴定的价格和方法不合理，不应让被侵权的公司和工厂鉴定，申请第三方鉴定机构进行鉴定。
被扣押的商品我进货后没有销售，且在被公安机关扣押前，并不知道是假货。
扣押商品价值认定与实际价值有较大差距，请求通过第三方价格鉴定机构鉴定。
其辩护人的意见是公诉机关指控被告人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，但指控的证据不够确定充分，认定销售数额巨大的证据不够充分；
对公诉机关追加起诉决定书所指控的罪名不持异议，但该犯罪行为属于未遂，对部分假冒注册商标商品的估价程序及最终的价值认定持有异议；
被告人认罪态度较好，系初犯、偶犯、主观恶性小，主动交纳罚金，应从轻或减轻处罚。
经审理查明，2013年10月17日临沂市公安局河东分局民警在孟祥波位于临沂市罗庄区临沂市兰山区站前商场A区174号泰峰照明门头扣押亚牌金属卤化物灯2000W的45只、1000W的24只、400W的29只、250W的42只、150W灯管40只、150W灯泡20只、美标金属卤化物灯1000W的2只；
亚牌镇流器（小）172只、亚牌镇流器（大）1只、飞利浦牌照明灯管1000W的1212只、500W的50只，飞利浦照明灯管红色包装1000W的1180只；
汾江牌照明灯管1000W18000只、500W的18350只、100W的44只，按照厂家提供的真品价格计算，价值共计442207.5元。
2013年10月17日，河东公安民警在孟祥波处扣押13000元；
同年11月11日，孟祥波的妻子侯某向河东公安分局交纳人民币25万元。
其亲属在原一审宣判前，向本院交纳了罚金57万元。
认定上述事实的证据如下：一、搜查笔录搜查笔录、扣押决定书、扣押清单四张、现场照片十二张、发还清单一份：证明2013年10月17日，公安机关在孟祥波存放货物的位于罗庄区化武路王三岗村的仓库、销售假货的位于兰山区流器（小）172只、亚字牌镇流器（大）1只；
飞利浦牌照明灯管1000W的1212只、500W的50只、飞利浦照明灯管红色包装1000W的1180只；
汾江牌照明灯管1000W的18000只、500W的18350只、150W的3950只、100W的44只，同时扣押人民币13000元。
2013年11月11日，孟祥波的妻子侯某到公安机关交纳人民币25万元。
2013年12月20日返还汾江牌照明灯管150W的3950只。
二、书证1、受案登记表、立案决定书：证明2013年10月9日，临沂市公安局转发公安部经侦局通知，对孟祥波从江苏连云港张建强处购买价值200余万元的假冒碘钨灯、镇流器，通过其经营的临沂泰峰照明销售店销售，要求河东公安分局侦查，河东公安分局于2013年10月17日立案侦查。
2、抓获经过：证明孟祥波于2013年10月17日在临沂市兰山区站前商场A区174号泰峰照明店内被抓获归案。
3、本地常住人口详细查询结果：证明孟祥波的自然人情况，系成年人。
4、营业执照副本复印件：证明临沂市兰山区拓航照明电器销售部成立于2013年12月21日，类型个人独资企业，投资人孟祥波，住所临沂市兰山区。
5、进货记录：证明吴某签字确认孟祥波自2012年2月15日至2013年10月13日从宋某处购进408510元的假冒1923牌、飞牌灯具。
6、河东公安分局刑侦大队出具的办案说明：证明2013年10月30日10时许，办案民警王某2、张某1在张某2的见证下，对扣押的孟祥波的灯具进行了抽样，对标称为汾江牌的100W、150W、500W、1000W照明灯管每种随机抽取了两个样品，发送到佛山电器照明股份有限公司进行真伪及价格鉴定。
7、河东公安分局经侦大队出具的说明：2013年10月17日扣押的假冒注册商标的商品（真品除外），按厂家提供的真品价格计算，价值442207.65元，并就孟祥波提供的物证与所扣押的孟祥波涉嫌假冒注册商标的商品罪案中假冒伪劣商品进行比对，扣押的商品中并无孟祥波所提供的相关物证或相同或类似商品三、鉴定结论1、鉴定报告、正品价格说明、PHILIPS商标注册、续展、变更材料一宗：证明该份材料由皇家飞利浦公司有限公司(飞利浦)出具，公安机关于2013年10月17日在孟祥波处扣押的带有PHILIPS标识的500W飞利浦碘钨灯50只，1000W飞利浦照明灯管1212只，1000W飞利浦照明灯管（红色包装）1180只，均系假冒皇家飞利浦公司有限公司(飞利浦)注册商标的以假充真、以次充好的产品。
同类PHILIPS产品相关型号在中国大陆地区的零售价格碘钨灯500W、照明灯管1000W均为每只9.9元。
2、鉴定结果、关于碘钨灯产品单价的情况说明、汾江商标注册、续展、变更材料一宗：证明该份材料由佛山电器照明股份有限公司出具，公安机关于2013年10月17日在孟祥波处扣押的150W照明灯管样品为真，100W、500W、1000W照明灯管样品为假；
2013年正品汾江牌碘钨灯(即卤钨灯)J189-顶式1000W出厂价每只5.3元、零售指导价13.25元，J118-顶式500W出厂价每只2.6元、零售指导价6.5元，J78-100W出厂价每只2.7元、零售指导价6.75元。
3、鉴定书、部分产品价格证明、亚牌商标注册、续展、变更材料一宗：证明该份材料由上海亚明照明有限公司出具，公安机关于2013年10月17日在孟祥波处扣押亚牌金属卤化物灯2000W的45只、250W的42只、1000W的24只、400W的29只，150W金属卤化物灯管40只，150W金属卤化物灯泡20只，1000W美标金属卤化物灯2只，亚牌镇流器（小）172只，镇流器（大）1只均系侵犯上海亚明照明有限公司注册商标专用权的产品。
每只正品亚牌金属卤化物灯2000W的378.95元、250W的141.39元、1000W的252.63元、400W的157.12元、150W的62.53元、150W的灯泡79.58元，1000W美标金属卤化物灯269.47元，亚牌镇流器（小）单价121.66元，镇流器（大）单价791.86元。
四、证人证言1、吴某的证言：我自2012年1月份开始在泰峰照明工作，负责收钱和对托运单，泰峰照明主要经营工矿灯具，品牌有老板孟祥波注册的泰峰牌，另外还有亚牌、1923牌、汾江牌、三乐牌、宝顺牌、飞利浦牌。
杜某负责在店面卖货，但店面里卖的不多，货物主要是通过闫立珍外贸销售、王某1网上销售、朱某和李某电话销售的。
飞利浦牌、亚牌、1923牌、汾江牌的灯具都是孟祥波从江苏东海宋某那里进来的，宋某生产飞利浦牌、亚牌和1923牌的镇流器、灯泡，应该不是真的。
自2012年1月起，我们一直在用一个叫管家婆的财务管理软件，门头和仓库的进货、销货情况都如实记录在管家婆上了。
泰峰照明在2012年1月至2013年10月的销售记录是27549条，销售总额是36347112.16元，这些灯具大多数是真的，销售记录中在产品后面标明“次”的都是假的，经逐笔确认管家婆的记录，总共销售假冒飞利浦牌、亚牌、1923牌、汾江牌灯具的金额为1150921元。
假的销售价格明显低于真的，在我签字确认的销售记录中，所有关于飞利浦牌灯管的记录都是明显低于真品的，真品飞利浦牌市场上400W的金卤灯50多元，我们卖25元；
真品飞利浦牌40W金卤灯镇流器60元左右，我们卖36元左右；
真品飞利浦牌150W金卤灯40元左右，我们卖20元左右；
真品飞利浦牌150W镇流器50元左右，我们卖30元左右；
真品飞利浦牌250W金卤灯50多元，我们卖25元；
真品飞利浦牌250W金卤灯镇流器60元左右，我们卖34元左右；
真品飞利浦牌1000W金卤灯130元左右，我们卖80元；
真品飞利浦牌1000W金卤灯镇流器300元左右，我们卖160元左右；
真品飞利浦牌（红、蓝铁盒20只1000W）灯管4×200只3元左右，我们卖1.1元左右；
真品飞利浦牌防爆电容35元左右，我们卖20元左右；
真品飞利浦牌触发器10元左右，我们卖5元左右。
在我签字确认的销售记录中，所有汾江牌灯具都是顶灯，我们销售的亚牌、1923牌的灯具都是假的。
从管家婆软件里抄录的2012年2月15日到2013年10月13日从宋某那里买进来的灯具明细我逐笔核对了，品种有飞利浦牌金卤灯和金卤灯镇流器、亚-1923牌金卤灯、金卤灯镇流器、防爆电容，总价值408510元，这些灯具都是假的。
货物的真假只有孟祥波掌握，为便于我收款，孟祥波会对我说哪些是真货哪些是假货，李某和朱某也知道哪些是假货，如果他们不知道就没法跟客户报价格。
我们进货有好几个渠道，有时也在市场里调货，我们也是真货、假货一起卖，分不清每批货什么时间卖的、卖给谁了、卖了多少钱，根本不可能计算出具体的利润，只能根据经验知道大概的利润率。
我们按批发价销售普通的飞利浦、佛山牌灯管，每根小灯管的利润在几分钱到几角钱不等，镇流器、触发器的利润在几元到几十元不等，利润在10%到50%之间，综合平均利润是售价的25%左右，这两年销售飞利浦、亚-1923和佛山汾江牌的其他灯具的综合利润大概在售价的25%左右。
2、孟某的证言：自2012年起，我在孟祥波的泰峰照明负责送货，有时候联系孙某进货，其中有一些亚-1923牌、飞利浦牌镇流器。
我于2012年10月18日、2012年1月1日至24日、2012年12月21日从孙某处进货金额分别为49500元、14700元、22620元、17454元，都是假货，单据上面G250代表的是亚-1923牌金卤灯镇流器。
3、朱某的证言：2011年5、6月份，我到泰峰照明上班，老板孟祥波在网络上推广泰峰品牌和广东佛山生产的灯管、灯泡、镇流器，不在网络上推广假飞利浦灯具及亚牌1923灯具。
有客户从网上看到我们的广告，就打电话过来订货，我主要从事与客户的交流及产品介绍，客户订货后我再给发货。
我和另外三个人专门从事电话销售，不参与实体店里的销售工作。
我们从灯具的价格及进货渠道上都知道是假货，主要是假飞利浦和假亚牌1923碘钨灯管、金卤灯、镇流器、触发器，这些假货的销售价格是灯管1元多，灯泡20来元，镇流器30至60元间，触发器5、6元，平时这些假货放在王三岗村的仓库里。
在销售记录里，后面标注“次”字的产品是假货，售卖的价格也更便宜，假货中还有佛山汾江牌的，孟祥波事先告诉我们这些产品是仿的，卖货时就按便宜价格报价。
4、杜某的证言：我在泰峰照明负责店面销售工作，主要应付一些零卖的、市场调货的。
公司主要是电话销售，自己的牌子是泰峰牌，其他如佛山、亚明牌、飞利浦牌、1923牌不是自己的牌子。
公司有卖的假牌，客户图便宜就买了。
5、王某1的证言：自2012年11月起，我在泰峰照明从事网络销售，公司经营的品种比较全，其中亚牌、1923牌、飞利浦牌照明灯具是假冒商品，在我去公司的时候就已经卖了，我们在网络上不销售假货。
基本每天都有在我们店里零售批发这几个牌子的，公司电脑里的管家婆软件都有销售记录。
这三个牌子的灯具算上镇流器一个月差不多卖五六万元。
6、孙某的证言：我生产假冒注册商标的亚牌镇流器，卖给孟祥波1000多套，每套就是含镇流器、灯管在内的一套灯具，每套的价格在40元左右；
也有单卖亚牌镇流器的，每套有的是一盒，有的是两小盒，每盒6个，每个价值20元左右，我卖给孟祥波的全都是镇流器。
我厂子把生产好的亚牌、飞利浦牌镇流器放在仓库里，有人要就卖给他们，我厂子还会生产没有牌子的镇流器，客户需要什么牌子我就印什么牌子。
我厂生产的飞利浦牌和亚牌镇流器都是没有经过授权的，有很多种，其中飞利浦牌镇流器型号里面都有一个F字，NF150意思是飞利浦牌镇流器、150W的钠灯用，JF400是飞利浦牌镇流器、400W的金卤灯用等。
亚牌镇流器，有时也叫1923镇流器，型号也有很多种，G250是亚牌镇流器，250W的金卤灯用，NG250是亚牌镇流器、250W的钠灯用，新G250是新款亚牌镇流器、250W的金卤灯用，建2000是建筑工地上用的亚牌镇流器、2000W的金卤灯用，转1000是建筑工地上用的亚牌镇流器、1000W的金卤灯(球灯泡)用，金1000是亚字牌镇流器、1000W的金卤灯(直管灯)用等，如果型号前面加铜字，线圈就是铜的，如果没有铜字，线圈就铝的，只是在上面刷了一层黄色的漆，看起来像是铜的。
型号前面带N字的镇流器都是钠灯用的，不带N字的镇流器都是金卤灯用的。
五、被告人供述和辩解孟祥波的供述和辩解：2012年1月份，江苏连云港东海县国辉灯具厂的一个业务员到我在兰山区站前商场的泰峰灯具店推销假冒的飞利浦、亚明1923灯具，我图便宜，就同意进货，主要通过宋某和孙某进货，还有一些小商贩上门送的假冒汾江牌的灯具，在临沂站前商场门头和金七路与罗七路交汇处的仓库对外销售，有到门头买的，有打电话要的，一直卖到现在。
真飞利浦是上海生产的，真亚明1923也叫亚字牌、1923牌，是上海亚明灯具厂生产的，真汾江牌是广东佛山灯具厂生产的。
我所进的假灯具的进货数量在公司的销售软件管家婆上有记录，但录入的不准，有大量漏录现象，货进了仓库没有录入管家婆，都是员工不负责任造成的。
办案民警会同我公司会计吴某统计了2012年1月至今销售的假冒飞利浦牌、亚明1923牌、汾江牌灯具，数额为1150921元，我没有异议。
民警提供的销售记录表上所列确实是假货，产品后面标明“次”的都是假的,我们所卖飞利浦灯具有真有假，但是真假从销售价格上一眼就能看出来，假的很便宜，真的很贵，比如市场上真品飞利浦牌400W金卤灯50多元，我们卖25元；
真品飞利浦牌40W金卤灯镇流器60元左右，我们卖36元左右；
真品飞利浦牌150W金卤灯40元左右，我们卖20元左右；
真品飞利浦牌150W镇流器50元左右，我们卖30元左右；
真品飞利浦牌250W金卤灯50多元，我们卖25元；
真品飞利浦牌250W金卤灯镇流器60元左右，我们卖30元左右；
真品飞利浦牌1000W金卤灯130元左右，我们卖80元；
真品飞利浦牌1000W金卤灯镇流器300元左右，我们卖160元左右；
真品飞利浦牌（红、蓝铁盒20只1000W）灯管4×200只3元左右，我们卖1.1元左右；
真品飞利浦牌防爆电容35元左右，我们卖20元左右；
真品飞利浦牌触发器10元左右，我们卖5元左右。
所有的佛山汾江牌金卤灯和金卤灯镇流器都是真的，所有的佛山顶灯都是假的，在我确认的销售记录中，所有汾江牌灯具记录的都是佛山顶灯。
我们销售的亚-1923牌的灯具都是假的，就没有过真的。
出示的从江苏省东海宋祖安处买进的灯具明细共计185页我仔细看了，这是从管家婆软件统计出来的，是2012年2月15日至2013年10月3日从宋某那里买灯具的记账明细和数额，有飞利浦牌金卤灯和金卤灯镇流器、亚-1923牌金卤灯和金卤灯镇流器、亚-1923牌防爆电容，总价值408510元，我没有异议。
这两年我销售这几种假冒品牌的灯具的综合利润在销售价格的25%左右，按照统计出的销售数额，我盈利30万元左右。
上述证据均经当庭举证、质证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人孟祥波明知是假冒注册商标的商品而购进，尚未销售，数额巨大，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。
公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。
指控销售假冒的“飞利浦”牌、“亚”牌、汾江牌灯具元件共计销售金额1124776.5元，缺乏物证或物证照片，现有证据不能证明被告人销售记录中记载销售的“飞”牌、“佛山”牌、“1923”牌产品系假冒“飞利浦”牌、“汾江”牌、“亚”牌注册商标的产品，故对该部分指控不予认定。
辩护人提出指控被告人构成销售假冒注册商标的商品罪，证据不够确实充分；
追加起诉决定书指控的犯罪行为属于未遂；
被告人认罪，系初犯，主动交纳罚金，有悔罪表现，从轻或减轻处罚的意见本院予以采纳。
公安机关委托对涉案灯具及元件进行的真伪及价格鉴定，经过质证，结合本案的其他证据，是客观真实的，可以作为有效证据使用。
被告人孟祥波系未遂犯且当庭认罪，有悔罪表现，本院依法比照既遂犯减轻处罚，对其适用缓刑，令其到所在社区接受矫正。
扣押的假冒注册商标的商品应予没收，由扣押机关依法处理。
根据本案的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第五十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人孟祥波犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金已缴纳。
）二、公安机关扣押的假冒注册商标的商品予以没收，由公安机关依法处理。
三、公安机关扣押的13000元，孟祥波的妻子侯家慧向河东公安机关交纳的人民币25万元，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。