江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏01民初4号 原告：上海耐上炯五金模具厂，住所地上海市青浦区华新镇（凤溪）凤星路1588号3幢－3。

投资人：周国荣，该厂总经理。

委托诉讼代理人：陈峥嵘，上海沪尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨丹荔，上海沪尚律师事务所律师。

被告：江都区富源五金厂，经营场所江苏省扬州市江都区小纪镇朱合村刘贞组80号。

经营者：黄国华。

委托诉讼代理人：陈妹，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

原告上海耐上炯五金模具厂（以下简称耐上炯模具厂）与被告江都区富源五金厂（以下简称富源五金厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告耐上炯模具厂的委托诉讼代理人陈峥嵘、杨丹荔，被告富源五金厂的委托诉讼代理人陈妹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告耐上炯模具厂向本院提出诉讼请求：1.被告富源五金厂立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告ＺＬ20163028××××.2号外观设计专利权产品的行为；

2.被告富源五金厂赔偿原告经济损失30万元；

3.被告富源五金厂赔偿原告为制止侵权所支付的合理费用61520元（其中购买侵权产品费用720元、律师费5万元、差旅费800元、公证费1万元）；

4.被告富源五金厂承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告耐上炯模具厂是第ＺＬ20163028××××.2号外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效。

被告富源五金厂未经原告许可生产、销售、许诺销售侵害原告涉案专利产品，给原告造成巨大经济损失。

因此，原告为维护自身合法权益，提起本案诉讼，恳请判如所请。

被告富源五金厂辩称：1.其不存在专利法上的侵权行为，原告耐上炯模具厂起诉理由不成立。

2.其不是生产者，而是销售者；

其销售的产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。

3.原告耐上炯模具厂主张的经济损失与合理费用缺乏事实和法律依据。

综上，请求驳回原告耐上炯模具厂的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下，原告耐上炯模具厂提交的涉案外观设计专利证书、专利评价报告及年费缴费凭证、（2018）沪闸证经字第1222号、1223号、1224号、1249号、1543号公证书、转账凭证、公证费发票、聘请律师合同，被告富源五金厂对其真实性、合法性无异议，以上证据均与本案争议事实相关联，符合证据的关联性要求，故本院均予以采信。

被告富源五金厂提交的第ZL201830561459.8号外观设计专利及第ZL201720515829.4号实用新型专利及浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初535号民事判决书（该份判决书中涉及原告的实用新型专利）三份证据，以证明原告涉案专利丧失新颖性，但是上述三份专利的公告日依次是2019年2月5日、2018年1月23日、2017年2月8日，而本案涉案专利公告日为2016年12月7日，上述三份专利的公告日均在涉案专利之后，涉案专利未丧失新颖性，故本院不予采信。

被告提交的村镇房屋所有权证与本案具有关联性，故本院予以采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告及其涉案外观设计专利情况 原告耐上炯模具厂成立于2007年6月14日，系个人独资企业，经营范围包括生产加工小五金、冲压件、模具、加工金属制品、机械设备及配件、电子产品、包装材料。

2016年6月29日，耐上炯模具厂向国家知识产权局申请了名称为“手动挤胶枪”的外观设计专利，于2016年12月7日获得授权，专利号为ＺＬ20163028××××.2（详见附件1）。

针对涉案专利，国家知识产权局2017年7月6日出具的外观设计专利权评价报告显示，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、被告及其被控侵权行为 被告富源五金厂系注册日期为2016年5月24日的个体工商户，经营者为黄国华，经营范围为五金工具制造、加工、销售。

2018年12月5日，申请人耐上炯模具厂向上海市闸北公证处申请对其在微信平台购物的过程进行证据保全公证。

申请人的代理人杨丹荔操作公证处提供的手机，以手机号“130××××2766”登录微信，向该微信通讯录中昵称为“【富源】美缝工具专业生产厂家”、微信号为“HGH68999”的购买了20两把涉案被控侵权产品。

公证人员对微信聊天过程进行了截屏（共18页），其中第3-9页有涉案产品的图片，第11页提到如果支付宝付款的话，应付给支付宝账号为138××××5833黄国华的人，第12页显示因原告微信中有钱，故微信付款了，第19页显示邮寄物品的包裹，快递单上寄件人为黄国华，电话为138××××5833。

2018年12月19日上海市闸北公证处出具（2018）沪闸证经字第1222号公证书。

2018年12月12日公证员侯某、公证处工作人员何建哲同申请人的代理人杨丹荔一同收取了上述购买的物品，在确认外包装封存完整后，杨丹荔对其进行拆封，并对里面的物品进行拍照，后由公证员对其进行封存。

2018年12月19日上海市闸北公证处出具（2018）沪闸证经字第1249号公证书。

2018年12月5日，申请人耐上炯模具厂向上海市闸北公证处申请对微信朋友圈的相关内容进行证据保全公证。

申请人的代理人杨丹荔操作公证处提供的手机，以手机号“130××××2766”登录微信，查看其微信通讯录中昵称为“【富源】美缝工具专业生产厂家”、微信号为“HGH68999”的个人相册，并进行截屏记录（共18页）。

2018年3月12日发布关于“美缝蓝色双推力胶枪下调批发价了，各批发商，代理点下单前请咨询”的图文信息；

2018年11月26日发布“美缝工具大量批发”的图文信息；

2018年11月23日发布“美缝施工工具”等；

点开这些信息查看详细内容，里面均有涉案产品的图片。

针对以上过程，2018年12月19日上海市闸北公证处出具（2018）沪闸证经字第1223号公证书。

2018年12月5日，申请人耐上炯模具厂向上海市闸北公证处申请对相关网页进行截屏并打印的过程进行证据保全公证。

申请人的代理人杨丹荔操作公证处的电脑，打开QQ浏览器，输入淘宝网址，搜索到“富源美缝工具专业生产厂家”店铺，其中有涉案侵权产品销售图片，图片上显示被告富源五金厂名字，价格55元，累计评价5，交易成功2，库存显示99823，并进行截屏记录。

针对以上过程，2018年12月19日上海市闸北公证处出具（2018）沪闸证经字第1224号公证书。

2018年12月14日，申请人耐上炯模具厂向上海市闸北公证处申请对相关网页进行截屏并打印的过程进行证据保全公证。

申请人的代理人杨丹荔操作公证处的电脑，打开QQ浏览器，输入阿里巴巴1688网址，搜索“江都区富源五金厂”店铺，显示主营产品为植筋胶枪、胶枪壳、散装胶枪配、美缝，经营模式为生产加工，员工人数11-50人，厂房面积1500平方米，联系方式为138××××5833黄国华。

其中有涉案侵权产品销售图片，图片上显示被告富源五金厂名字，价格2-19把55元，20-99把38元，≥100把35元，30天内20把成交，1条评价，并进行截屏记录。

针对以上过程，2018年12月19日上海市闸北公证处出具（2018）沪闸证经字第1543号公证书。

原告耐上炯模具厂当庭提交了由上海市闸北公证处封存的被控侵权产品。

原、被告双方确认包裹封存完好无破损，打开包裹后，被控侵权产品上无任何标识（详见附件2）。

被告富源五金厂认可该产品为其所销售。

经比对，原告耐上炯模具厂认为被控侵权产品与其专利证书图片一致，且涉案侵权产品与其专利产品属于同行业、同种类、同功能产品，因此，被控侵权产品落入耐上炯模具厂涉案外观设计专利的保护范围，构成侵权。

被告富源五金厂认为，从主视图看，被控侵权产品与原告专利产品主视图颜色不同；

从俯视图看，原告专利产品要比涉案侵权产品单薄一些；

从后视图看，原告专利产品与涉案侵权产品解锁机构完全不一致；

从仰视图看，原告专利产品与被控侵权产品主体控制部分大小及层次不一样；

从右视图看，原告专利产品和被控侵权产品七个钉子分布的部位不一样。

因此，被控侵权产品没有落入原告专利权保护范围，不构成侵权。

三、原告主张的维权合理费用 原告上海飞科公司为维权支出公证费1万元，购买费720元。

本案中原告还主张律师费5万元、差旅费800元，但未提供相关票据证明。

本院认为： 《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

原告外观设计专利为手动挤胶枪，未请求保护颜色，属于单纯形状的外观设计，主要包含胶筒、推杆和手柄、胶筒近似开敞式的半圆柱形，推杆为双杆，手柄上部外壳表面有凹凸。

被控侵权产品与原告外观设计专利产品均为手动挤胶枪，均是用于建筑、装潢等行业，属同类产品。

被控侵权产品亦包含胶筒、推杆和手柄、胶筒近似开敞式的半圆柱形，推杆为双杆，手柄上部外壳表面有凹凸。

被控侵权产品与涉案外观设计专利的各个视图相比较，两者在整体视觉效果上除了个别部位颜色不同之外，并无实质性差异，两者高度近似，且原告涉案专利并不保护颜色。

因此，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

被告富源五金厂承认该产品是其销售，但辩称该产品并非由其生产，而是从扬州鑫泽塑业有限公司购买，涉案侵权产品具有合法来源。

本院认为，涉案侵权产品上并无扬州鑫泽塑业有限公司的任何信息，且富源五金厂并未提交相应的购买合同及发票等证据予以佐证，不能有效证明涉案侵权产品的合法来源。

富源五金厂经营场所在江苏省扬州市江都区小纪镇朱合村刘贞组80号（因区划调整由刘西组改成刘贞组），该房屋系农村家庭住宅；

同时，原告亦未提交足够证据证明被告具有生产涉案侵权产品的能力。

因此，对原告认为被告是涉案侵权产品生产者的诉讼请求，本院不予采信。

被告富源五金厂未经原告耐上炯模具厂许可，实施了许诺销售、销售与涉案外观设计相同的产品的行为，侵害了原告享有的涉案外观设计专利权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额，原告主张经济损失30万元以及维权合理开支61520元，但既未提供证据证明其因侵权所受损失，也未提供被告的侵权获利的证据，故本院将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1.涉案专利权的类别是外观设计专利，外观设计在产品销售的过程中所起作用。

2.外观设计授权公告日至原告购买到涉案侵权产品的时间仅有二年。

3.现有证据显示被告在淘宝店铺、微信朋友圈、阿里巴巴批发网站店铺等销售被控侵权产品的数量较小。

4.有证据能够证明的原告为制止侵权行为而支出的合理费用。

综上所述，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决如下： 一、被告江都区富源五金厂立即停止销售、许诺销售侵害原告上海耐上炯五金模具厂ZL201630289481.2号“手动挤胶枪”外观设计专利权产品的行为；

二、被告江都区富源五金厂自本判决生效之日起十日内赔偿原告上海耐上炯五金模具厂经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计3万元；

三、驳回原告上海耐上炯五金模具厂的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6723元，由原告上海耐上炯五金模具厂负担3223元，由被告江都区富源五金厂负担3500元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75）。