山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民初478号 原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

被告：青岛好彩头生物科技有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区双珠路麟瑞商务广场707。

法定代表人：石杨杏，总经理。

委托诉讼代理人：孙来银，男，汉族，1979年8月12日出生，住山东省枣庄市市中区，系公司员工。

被告：枣庄全顺食品有限公司，住所地山东省枣庄市峄城中兴大道南路4号。

法定代表人：牛丽斌，总经理。

被告：合肥长江批发市场优诚食品商行，住所地合肥长江批发市场三期T2056号。

经营者：刘桂银。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶大健康公司）诉被告青岛好彩头生物科技有限公司（以下简称好彩头公司）、枣庄全顺食品有限公司（以下简称枣庄全顺公司）、合肥长江批发市场优诚食品商行（以下简称优诚商行）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人陈名涛、被告好彩头公司的委托诉讼代理人孙来银、枣庄全顺食品有限公司的法定代表人牛丽斌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告一、被告二立即停止生产侵害原告第9562548号“”商标专用权的产品；

2.判令被告三立即停止销售侵害原告第9562548号“”商标专用权的产品；

3.判令被告一、被告二赔偿原告经济损失100万元（含维权合理开支等），被告三在10万元范围内承担连带赔偿责任；

4.判令三被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一、最大的民企液态奶生产商，是国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业，同时也是中国乳制品工业协会副理事长单位、中国学生饮用奶指定企业。

原告与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均系关联公司关系。

2012年8月21日，原告经核准注册了第9562548号“”商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶(牛奶替代品)、可可牛奶(以奶为主)、奶茶(以奶为主)、奶昔、凝乳、牛奶、牛奶饮料(以牛奶为主的)、牛奶制品、乳清、酸奶，注册有效期限至2022年8月20日。

2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年开始，原告斥巨资在CCTV-6、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等电视频道上陆续投放“味动力”系列产品广告。

2014年5月，“味动力”乳酸菌饮品成为2014乒超联赛上海乒乓球俱乐部指定品牌产品。

2014年6月，“味动力”品牌在第二届中国财经峰会暨“光荣与梦想”影响力品牌发布盛典上荣获“2014年最佳品牌形象奖。

2015年，“味动力”新版产品广告在东方卫视、深圳卫视、山东卫视等多家卫视陆续推出，并新增了东方卫视“妈妈咪呀”、天津卫视“宝贝你好”、江西卫视“大王小王”等季播节目的冠名，产品植入央视一套黄金档电视剧《温州两家人》，“味动力”荣获“影响中国2015年度最具消费者信赖品牌”。

2016年，“味动力”含乳饮料系列产品荣获“湖北名牌产品”称号。

2017年，味动力乳酸菌产品全面升级换代为“味动力双发酵乳酸菌”。

迄今，原告已经在山东聊城，吉林桦甸，江西吉安，四川成都，湖北宜昌，浙江金华、衢州，河南漯河等城市布局了8个生产基地，年生产能力达30多万吨，销售网络遍布全国各地，年产销10多亿元。

原告发现三被告在其生产、销售的牛奶制品相同产品上使用了与原告“”商标相近似的“胃动力”商标，容易导致混淆，其行为严重侵害了原告的商标专用权，侵占了原告的市场份额。

故诉至法院，请求判如所请。

案件审理过程中，原告申请撤回对被告三合肥长江批发市场优诚食品商行的起诉，本院予以准许。

庭审时，原告撤回第二项诉讼请求，明确第三项诉讼请求为：判令被告好彩头公司、枣庄全顺公司赔偿原告经济损失及合理费用100万元。

明确第四项诉讼请求为：判令被告好彩头公司、枣庄全顺公司承担本案诉讼费用。

被告好彩头公司辩称：被告从未生产过涉案产品，涉案产品中使用的“胃动力”商标与原告商标并未构成近似，未构成混淆及商标侵权，未侵占原告的市场份额，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告枣庄全顺公司辩称：被告从未生产过“胃动力”乳酸菌产品，未构成商标侵权，被告2017年9月前只能生产灌装利乐纸盒包装产品，不能生产塑料瓶装产品，只有一台Ｂ×××××灌装机。

2017年9月被告因没有环评手续被举报，被中央环保督察组列为中央环保案件，企业被强制断电、停止生产、生产设备被拆除。

合肥长江批发市场三期T2056号并非被告在市场开设的摊点，被告一从未在我公司处委托生产加工过“胃动力”乳酸菌饮品，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原告向本院提交以下证据：1、第9562548“”商标注册证,证明原告享有注册商标专用权；

2、企业工商信息查询，证明原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司、上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司系关联公司关系；

3、《电视广告承揽合同》及其广告视频截图，证明2013年，原告在浙江卫视电视频道上进行广告投放，广告费用为400万元；

4、公交车车身广告图片，证明2013年，原告“均瑶”、“味动力”品牌的乳酸菌饮品公交车辆车身广告图片；

5、《全案服务合同》（东方卫视）；

6、《全案服务合同》及广告投放排期（山西卫视）；

7、《全案服务合同》、广告投放排期（CCTV-6）及广告视频截图。

证据5-7证明2014年度，原告在东方卫视、山西卫视、CCTV-6电视频道上投放“均瑶”、“味动力”品牌的产品广告，广告费用共计1733万元；

8、《电视（广播）广告发布合同》及执行排期表（湖南卫视）；

9、《电视（广播）广告发布合同》、执行排期表及广告视频截图（黑龙江卫视）；

10、《电视（广播）广告发布合同》、执行排期表（山东卫视）及广告视频截图；

11、《电视（广播）广告发布合同》及执行排期表；

12、《电视（广播）广告发布合同》、执行排期表（深圳卫视）。

证据8-12证明2014年度，原告在湖南卫视、黑龙江卫视、山东卫视、天津卫视、深圳卫视电视频道上投放“均瑶”、“味动力”品牌的产品广告，广告费用共计2040万元；

13、《电视广告承揽合同》及广告视频截图（浙江卫视）；

14、《电视广告发布合同》（湖南卫视）；

15、《电视广告业务合同》（广东卫视），证据13-15证明2014年度，原告在浙江卫视、湖南卫视、广东卫视电视频道上投放“均瑶”、“味动力”品牌的产品广告，广告费用共计1640万元；

16、《电视（广播）广告发布合同》、投放排期表及广告视频截图（山东卫视），证明2015年度，原告在山东卫视电视频道上投放“均瑶”、“味动力”品牌的产品广告，广告费2500万；

17、《全案服务合同》（东方卫视）；

18、《全案服务合同》及投放计划表（CCTV-6）；

19、《全案服务合同》（辽宁卫视）；

20、《全案服务合同》、投放计划表及广告视频截图（四川卫视）；

21、《全案服务合同》、投放计划表及广告视频截图（东南卫视）；

22、补充协议及加量排期表（东南卫视），证据17-22证明2015年度，原告在东方卫视、CCTV-6、辽宁卫视、四川卫视、东南卫视频道上投放“均瑶”、“味动力”品牌的产品广告，广告费用共计6640万元；

23、《广告发布合同书》及投放排期表（天津卫视）；

24、《广告发布合同书》及投放排期表（深圳卫视）；

25、《广告发布合同书》、投放排期表及广告视频截图（湖北卫视），证据23-25证明2015年度，原告在天津卫视、深圳卫视、湖北卫视上投放“均瑶”、“味动力”品牌的产品广告，广告费用共4100万元；

26、《电视广告发布合同》（湖南卫视），证明2015年度，原告在湖南卫视频道上投放“均瑶”、“味动力”品牌的产品广告，广告费用520万元；

27、《全案服务合同》（央视六套）及广告视频截图；

28、《电视广告发布合同》（浙江卫视）及广告视频截图；

29、《广告发布合同书》（深圳卫视）及广告视频截图，证据27-29证明2017年度，原告在CCTV-6、浙江卫视、深圳卫视上投放“均瑶”、“味动力”品牌的产品广告，广告费用共计5104.5万元；

30、各大卫视、视频网站广告视频截图，证明原告投入巨大资金在安徽卫视、河南卫视、江苏卫视、江西卫视、金鹰卫视、云南卫视、腾讯视频、爱奇艺、优酷等平台播放广告；

31、2014-2017年度味动力乳酸菌销售额及年平均利润率，证明味动力品牌乳酸菌销量额较大，深受消费者青睐；

32、“湖北名牌产品称号”（味动力牌）（2016年-2019年），证明原告生产的“味动力”牌含乳饮料系列产品被授予“湖北名牌产品”称号，有效期至2019年12月；

33、（2018）沪徐证经字第3581号公证书及封存实物，证明2018年1月11日，原告代理人从合肥长江批发市场传运商贸商铺购买到被控侵权产品的事实。

34、公证费发票800元，证明原告为维权所支付的公证费用；

35、各大卫视视频光盘一张，证明原告在各大卫视播放的均瑶味动力广告，证明证据3-29签署的协议均已履行完毕；

36、“枣庄整顿市场秩序100家企业被责令停产停业”报道网页截图，证明被告二枣庄全顺公司因违法经营行为被枣庄市部责令停产停业，其具有不良的生产记录，被注销生产许可证；

37、《警惕这些不到一块钱一瓶的乳酸菌饮料，正在毒害你们的孩子！

》报道网页截图；

38、《味动力乳酸菌坚决打击违法假冒产品，如遇仿冒商品请举报》报道网页截图，证据37、38证明类似涉案的假冒产品存在严重食品安全风险，对广大消费者的身体健康产生巨大危害。

被告好彩头公司、枣庄全顺公司对原告提交的证据1、2、36的真实性无异议，对证据3-35、37、38有异议。

本院认为，原告提交的证据1、2、36，两被告对其真实性无异议，本院予以确认。

原告提交的证据3-30、35，能够证明原告陆续在电视频道及其他媒介上投放广告产品的事实，在被告未提出相反证据的情况下，本院对上述证据予以认可。

原告提交的证据31、32、37、38因系打印件，两被告对其真实性有异议，本院对上述证据不予认可。

原告提交的证据33、34，已出示原件或公证件，在被告未提出相反证据的情况下，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。

被告好彩头公司向本院提交以下证据：1、网络打印件一份，证明“味动力”商标所有权人为原告，与原告提供的商标证不符；

2、《中央环保督察组向山东转办第31批信访件边督边改公开情况》网络打印件一份，证明被告枣庄全顺公司已被督办停车，涉案侵权产品与被告无关；

3、出生证明打印件一份，证明被告好彩头公司没有时间生产涉案侵权产品。

原告对被告好彩头公司提交的证据1、2的真实性无异议，对证据3有异议。

被告枣庄全顺公司对被告好彩头公司提交的证据无异议。

本院对被告好彩头公司提交的证据1、2的真实性予以确认。

被告好彩头公司提交的证据3与本案无关，本院不予采信。

被告枣庄全顺公司向本院提交以下证据：1、《中央环保督察组向山东转办第31批信访件边督边改公开情况》网络打印件一份；

2、《行政处罚事先（听证）告知书》复印件；

3、《行政处罚决定书》《责令改正违法行为决定书》复印件各一份；

4、《枣庄全顺食品有限公司设备布局图》一份；

5、《声明》一份，上述证据证明被告枣庄全顺公司无生产能力。

原告对被告枣庄全顺公司提交的证据1的真实性无异议，对证据2-5有异议。

被告好彩头公司对被告枣庄全顺公司提交的证据无异议。

本院对被告枣庄全顺公司提交的证据1、4、5的真实性予以确认。

被告枣庄全顺公司提交的证据2、3系复印件，原告对其有异议，本院不予采信。

根据本院确认的证据，结合当事人陈述，本院认定如下案件事实：均瑶大健康公司成立于1998年8月5日，注册资本为三亿六千万元，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日，原告获准注册了第9562548号商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、乳清、牛奶制品、凝乳、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、酸奶、奶昔。

2018年12月3日，“均瑶集团乳业股份有限公司”名称变更为“湖北均瑶大健康饮品股份有限公司”。

2014年起，原告在浙江卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶”或“味动力”的产品广告。

经原告的持续使用和宣传推广，涉案权利商标在市场上已具有较高的知名度。

被告好彩头公司成立于2017年4月26日，注册资本100万元，经营范围包括：从事生物制剂领域内的技术研发、技术推广、技术转让，预包装食品、散装食品、保健品、乳制品等。

被告枣庄全顺公司成立于2016年6月1日，注册资本100万元，经营范围包括：食品、饮料、八宝粥科研开发生产及销售。

2018年1月11日，上海申浩律师事务所为调查取证以维护均瑶集团乳业股份有限公司的权益需要，委托其代理人徐进在公证人员的陪同下，在安徽省合肥市长江批发市场三期T2056号招牌显示为“传运商贸”字样的商铺内，购买了名称显示为“胃动力”字样的饮料一件，并对该商铺外观、商铺地址及周边环境、上述所购饮料进行了拍照，公证员随即取出其中一瓶饮料进行封存，同时对封存后证物袋外观进行拍照，封存后证物及其余饮料均交由申请人的委托代理人徐进带回留存。

上海市徐汇公证处为此出具了（2018）沪徐证经字第3581号公证书。

庭审中，在确认上述物品封存完好的情况下，当庭予以拆封。

公证封存的被控侵权商品为一瓶有“益优胃动力”字样的乳酸菌饮品，该产品正面上方显示“好彩头（青岛）生物科技有限公司出品”，侧面显示委托方为“青岛好彩头生物科技有限公司”，受委托方为“枣庄全顺食品有限公司”，以及公司地址等信息。

经当庭比对，被控侵权商品的正面突出使用了“胃动力”字样，整体上呈现为不规则的多个圆形叠加的结构，“胃动力”三字为白色，在“胃动力”三字左上方有白色小字“益优”，在“胃动力”三字正下方有白色小字“乳酸菌饮品”，底色为深蓝色，而涉案权利商标整体呈现下面小上面大的不封口木桶形状，商标上部“werdery”区域的底色为绿色，下部“味动力”区域的底色为深蓝色，商标主体为深蓝色。

2017年9月，在《中央环保督察组向山东转办群众信访举报件及边督边改公开情况一览表》（第三十一批）中，被告枣庄全顺公司因未办理相关环保手续，9月11日，峄城区环保局向该企业下达了《行政处罚事先告知书》，作出了相应处罚。

峄城区环保局将重点对该企业进行巡查，确保企业停产停业，在完善相关资料后方可生产。

另查明，原告为本次诉讼支出公证费800元。

本院认为，原告系第9562548号商标的注册人，上述商标在效期内，原告享有的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品与原告第9562548号注册商标核定使用商品相同。

两被告使用的被控侵权商标与原告的涉案权利商标相比，虽然从视觉上看整体图案并不十分相似，但二者的主体部分均含有蓝色，主要识别部分的“胃动力”和“味动力”仅一字之差，从视觉上看，均占据主要位置，系商标的主要识别部分，从颜色上看，字体均为白色，且读音完全相同。

综合考虑到原告涉案权利商标在相关公众中具有较高的知名度、两被告使用被控侵权商标与原告涉案权利商标的主要识别部分字形高度近似及读音完全一致等事实，可以认定构成近似。

被控侵权商品与原告第9562548号注册商标核定使用商品相同，并使用了与原告的上述商标近似的被控侵权商标，以相关公众的一般注意力极易对商品的来源造成混淆，已经构成对原告注册商标专用权的侵犯。

被控侵权商品上标注有两被告名称、地址等信息，两被告辩称其无生产能力以及系他人假冒其名义实施侵权行为，但其提交的证据不足以证明其主张，故本院对两被告的抗辩不予支持。

根据原告提交的证据，可以认定涉案侵权商品系由两被告生产、销售，依据上述法律规定，两被告的行为侵犯了原告的第9562548号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

被告好彩头公司系被控侵权商品的委托方，被告枣庄全顺公司系被控侵权商品的受委托方，在无相反证据证明的情况下，可以认定两被告共同实施了被控商标侵权行为，两被告应就该行为承担连带责任。

关于赔偿数额，本院认为，原告并无证据证明因两被告侵权所受损失，亦无证据表明两被告生产、销售侵权商品的数量及侵权所得，综合考虑原告商标知名度、两被告的主观过错程度、侵权行为的性质及原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素，确定被告好彩头公司、枣庄全顺公司共同赔偿原告经济损失30万元。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条规定，判决如下： 一、被告青岛好彩头生物科技有限公司、枣庄全顺食品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号注册商标专用权的行为；

二、被告青岛好彩头生物科技有限公司、枣庄全顺食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失30万元；

三、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14700元，由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担5145元，由被告青岛好彩头生物科技有限公司、枣庄全顺食品有限公司负担9555元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本上诉于山东省高级人民法院。