江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏民终231号 上诉人（原审原告）：中山市荣星电器燃具有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇大雁工业区广兴路与魁东三路交汇处。

法定代表人:樊国强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹文汇，广东圣方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州樱花生活厨电设备有限公司，住所地江苏省苏州市北环东路8号。

法定代表人：韦红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李亮，江苏正华正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：象山区和气电器商行，住所地广西壮族自治区桂林市象山区中山南路象山电器市场31号门面。

经营者：陈芳。

被上诉人（原审被告）：象山区联丽电器经营部，住所地广西壮族自治区桂林市象山区中山南路29-1号象山电器城118、120号。

经营者：冷联丽。

被上诉人（原审被告）：绍兴凯歌厨卫有限公司，住所地浙江省嵊州市剡湖街道嵊州大道北2288号。

法定代表人：韦长进，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李亮，江苏正华正律师事务所律师。

上诉人中山市荣星电器燃具有限公司（以下简称荣星公司）因与被上诉人苏州樱花生活厨电设备有限公司（以下简称樱花公司）、象山区和气电器商行（以下简称和气商行）、象山区联丽电器经营部（以下简称联丽经营部）、绍兴凯歌厨卫有限公司（以下简称凯歌公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初548号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

荣星公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；

一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。

事实和理由：1.一审判决适用法律错误。

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

本案要考察的是专利的形状，一审法院将风机箱按照是否是单层结构进行区分，将结构引入判断侵权的标准，属于适用法律错误。

2.一审认定事实错误。

被控侵权产品与涉案专利之间存在的区别均为细微差别，二者整体上构成近似。

樱花公司、凯歌公司二审答辩称，被控侵权产品与涉案专利之间存在5点区别，大部分属于正面即可观察到的显著部位，区别非常显著。

该5点显著不同结合在一起，使二者外观差距极为明显。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

联丽经营部二审答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。

1.被控侵权产品与涉案专利相比有5点区别，被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围；

2.联丽经营部销售的被控侵权产品有合法来源，其对是否侵权不知情，不应承担赔偿责任；

3.和气商行系应联丽经营部要求开具发票，并未销售被控侵权产品，此事与和气商行无关。

和气商行二审答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。

和气商行系应联丽经营部要求开具发票，并未销售被控侵权产品，不应承担任何法律责任。

荣星公司向一审法院起诉，请求判令：1.樱花公司、和气商行、联丽经营部、凯歌公司立即停止侵犯名称为“抽油烟机”外观设计专利权的行为，具体包括樱花公司、凯歌公司立即停止生产、销售侵权产品，和气商行、联丽经营部立即停止销售侵权产品；

2.樱花公司、凯歌公司立即销毁尚未出售的侵权产品、相关宣传资料；

3.樱花公司、和气商行、联丽经营部、凯歌公司共同赔偿荣星公司经济损失50万元以及为制止侵权所支付的调查取证费、律师费等合理费用共计1万元；

4.樱花公司、和气商行、联丽经营部、凯歌公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明： 2009年11月10日，案外人熊志红、陈友坤向国家知识产权局申请了名称为“抽油烟机”的外观设计专利（外观设计专利图片见附件一）。

该专利于2010年6月23日获得专利权授权公告，专利号为ＺＬ20093027××××.5。

该专利简要说明记载，该外观设计产品的用途为用于抽风和空气调节；

设计要点是整体，最能表现设计要点的图片或照片为主视图。

该专利现处于有效期间。

针对该专利，案外人浙江金美太电器有限公司（以下简称金美太公司）曾于2016年3月向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出无效宣告请求，专利复审委经审理后于2016年5月17日出具第29113号无效宣告请求审查决定书，认为涉案专利产品采用了风机箱、风道以及集烟罩的三体式设计，集烟罩整体近似直角三棱柱形、风道呈扁长方体形状、风机箱呈长方体形，上述设计已经形成了涉案专利独特的整体设计风格，能够导致一般消费者对涉案专利与对比设计1和2留下明显不同的视觉印象。

因此，涉案专利与对比设计1和2的组合相比仍然存在明显区别，符合专利法第23条第2款的规定，故决定维持该专利权有效。

2016年10月，案外人广东顺德家家喜电器有限公司就涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求，专利复审委于2017年5月31日作出第32434号无效宣告请求审查决定（以下简称第32434号无效决定），认为“根据整体观察、综合判断的原则，涉案专利与对比设计2相比，尽管都包括烟罩、风道、风机箱和出烟口四部分，且风道均呈扁长方体形，但上述结构为抽油烟机类产品的基本机构，两者在集烟罩的整体形状、风机箱的形状、出烟口的设计以及风机箱与整个风道的比例等方面均存在区别，进而对整体外观设计的视觉效果产生了显著影响。

即使考虑到对比设计3的风机箱形状，但对比文件3的风机箱正前方没有矩形凸出结构，而且对比设计3的风机箱相对于整个风道的比例、尺寸也与涉案专利相比差别较大，呈现了明显不同的视觉效果”。

故决定维持涉案专利权有效。

2017年2月20日，金美太公司再次就涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求，专利复审委于2017年6月2日作出第32424号无效宣告请求审查决定，认为“将对比设计2集烟罩与对比设计1的风机箱和风道进行组合后得到的外观设计与涉案专利相比较，二者整体构成基本相同……但二者在风机箱和风道的长宽高比例、风机箱前表面造型上也存在一定区别，结合二者在集烟罩前侧上下边缘的区别，整体观察，综合判断，涉案专利与对比设计1和对比设计2的组合相比具有明显区别，涉案专利符合专利法第23条第2款的规定”，故决定维持该专利权有效。

2017年6月7日，荣星公司（甲方）与熊志红（乙方）签订《专利许可使用授权协议书》，约定乙方许可甲方使用涉案专利及其改良、拓展的抽油烟机产品。

许可方式为独占许可。

乙方许可甲方实施的上述专利出现被他人侵权情形的，甲方有权单独进行处理，有权禁止他人未经许可的擅自使用行为，有权单独以荣星公司名义对侵犯专利权的行为进行调查取证、办理公证、请求行政查处、投诉或者起诉等维权行动，乙方声明不参与以上维权行动。

2017年6月8日，陈友坤出具委托书一份，确认其对于熊志红与第三方所签订的专利许可协议均予以认可，并委托熊志红为合法代理人，以其名义全权办理包括：涉案外观设计专利权的实施或许可实施该专利技术并进行该专利技术的维权事宜；

请求专利行政管理部门行政执法、针对涉嫌侵权者提起专利侵权诉讼；

代为授权相关侵权方赔付、和解退费以及法院强制执行所取得的全部赔偿款等事项。

樱花公司成立于2009年5月，经营范围包括销售、生产加工（限分支机构）：厨房燃气用具、家用电器、橱柜、集成吊顶等。

和气商行经营场所位于桂林市××区××路××电器市场××号门面，经营范围为家用电器零售。

联丽经营部经营场所位于桂林市××区××号象山电器城118、120号，经营范围为批零兼营：家用电器。

一审诉讼中，联丽经营部提交其经营者冷联丽与樱花公司所签订的销售合同一份，上载樱花公司授予冷联丽广西壮族自治区桂林地区吸油烟机系列产品的经销权。

同时提交了由樱花公司嵊州分公司所出具的“高端集成厨房电器配货清单”，其中包括型号为A808的吸油烟机产品。

一审庭审中，樱花公司对被诉侵权产品系其提供给联丽经营部的事实不持异议。

2017年11月3日，荣星公司委托代理人秦俊才向广西壮族自治区桂林市桂林公证处（以下简称桂林公证处）申请对其购买商品的行为进行保全证据。

同日，桂林公证处公证员随秦俊才及在场人林振喜来到桂林市××区××号象山电器城118号苏州樱花生活厨电店内，秦俊才、林振喜在公证员面前，在该店购买了一台型号为CXW-238-A808的RANGEHOOD吸油烟机一台，并取得号码为0001599苏州樱花生活厨电售后服务单一张。

林振喜对所购物品进行了拍照。

桂林公证处监督上述过程并据此出具了（2017）桂桂证民字第25100号公证书。

依据公证书后附照片显示，购物现场门店店招标注“苏州樱花生活厨电工厂直营店”，购物所取得的“苏州樱花生活厨电售后服务单”记载货物名称为A808，价格为1500元。

现场同时还取得了冷联丽名片一张以及由和气商行所开具的金额分别为750元的增值税发票两张。

一审诉讼中，荣星公司代理人确认“其直接到了桂林市象山区中山南路象山电器城118号苏州樱花生活厨电店内，该店的经营者就是联丽经营部，当时联丽经营部说发票用完了就去找和气商行帮忙开了票，荣星公司不确定她具体是什么原因找别人代开票”。

一审庭审中，经当庭将涉案外观设计专利图片与被诉侵权产品进行比对，双方确认相同点在于：1.两者均由风机箱、风道、集烟罩和出烟口四部分组成。

整体呈“倒T”型设计。

2.集烟罩呈近似直角三棱柱型，顶面和背面垂直，正面呈梯形内凹。

3.风机箱位于风道上半部分正前方，风机箱均呈长方形。

4.两者的出烟口均位于风机箱顶部，出烟口朝向上部。

荣星公司认为两者的差异仅在于被诉侵权产品风道截面呈一定弧度，但属于保持整体视觉效果之下的局部调整，故两者构成近似。

而樱花公司则认为两者之间存在如下差别：一是风机箱的结构不同。

被诉侵权产品风机箱正面为平面接近正方形设计，为单层结构且呈对称设计，而专利图片风机箱正面为平面矩形设计，正面左侧具有明显的矩形凸块，呈非对称结构。

二是集烟罩吸风口设计不同，被诉侵权产品的集烟罩吸风口设置在滤网中部，左右对称；

涉案专利的集烟罩吸风口左右不同，为非对称设计；

三是风机箱与风道的尺寸比例不同，被诉侵权产品的风机箱高度明显大于风道高度，而涉案专利的风机箱与风道的高度基本一致。

四是两者风道形状不同，被诉侵权产品风道为上窄下宽的喇叭状，两侧边呈弧线形，涉案专利风道自上而下为长方形，两侧为直线。

五是出烟口设计不同，涉案专利出烟口设置在右侧，且露出部分较多，而被诉侵权产品设置在左侧，露出部分较少。

联丽经营部确认樱花公司所陈述的上述区别点，同时增加一点，即被诉侵权产品风机箱面板左下方和右上方各有一个凸起设计，而涉案专利无此特征。

关于樱花公司所提出的集烟罩吸风口的设计问题，经一审庭审比对，被诉侵权产品集烟罩下方设置有两块可自由移动的挡板，当两挡板推至一侧时即呈现与涉案专利相同的外观特征。

荣星公司提交第9051731号樱花图形及字母组合商标，该商标持有人为凯歌公司，据此认为凯歌公司亦系被诉侵权产品的生产者。

而凯歌公司诉讼中提交商标授权书一份，上载凯歌公司将该商标授权樱花公司使用，所加工产品必须符合国家相关标准，不得超出商标商品范围使用与所生产产品售后问题及产品一切法律问题必须由被授权方负责，与商标持有人无关。

荣星公司向一审法院提交公证费发票一份，主张其为制止被诉侵权行为支付合理开支1万元，其中包括公证费510元。

一审争议焦点为：被诉侵权产品的外观特征是否落入涉案专利的保护范围以及如构成侵权，则侵权责任应如何确定。

一审法院认为： 根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，经将涉案外观设计专利与被诉侵权产品设计比对可见，两者的主要相同点在于：1.两者自上而下均由风机箱、风道、集烟罩三部分组成，整体呈“倒T”形设计；

2.两者的风道均为比风机箱和集烟罩的厚度薄的内凹型设计；

3.两者的集烟罩整体均为近似直角三棱柱型，其顶面和背面垂直，正面呈梯形或弧形内凹，集烟罩内均设有带孔过滤网和长方形挡板；

4.顶部设有出烟口。

而两者的不同点则在于：1.风机箱结构不同，被诉侵权产品风机箱正面为平面矩形设计，为单层结构；

而涉案专利的风机箱正面左侧设置有矩形凸块；

2.风机箱和风道的尺寸比例不同。

被诉侵权产品风机箱的高度明显大于风道的高度，两者比例接近于3:2，而涉案专利风机箱与风道高度基本一致，比例约为1:1；

3.风道的形状不同，被诉侵权产品风道下部左右线条具有一定的弧度，而涉案专利为直线型设计；

4.出烟口设计不同，被诉侵权产品出烟口设置在产品左上端，且出烟口顶部仅略高于风机箱，导致在正面观察时几乎看不到出烟口，而涉案专利出烟口设置于右上端，整体裸露于风机箱外部，导致在各个视图中均明显可见出烟口设计；

5.风机箱和风道连接设计不同。

从立体图以及左右视图可见，被诉侵权产品风机箱与风道为一体成型，两者之间无明确界限。

而涉案专利的风机箱、风道以及风机箱上的凸块是依次叠加连接，彼此界限分明，由此呈现出相应不同的视觉效果。

根据专利复审委第32434号无效决定的观点，“涉案专利与对比设计2相比，尽管都包括烟罩、风道、风机箱和出烟口四部分，且风道均呈扁长方体形，但上述结构为抽油烟机类产品的基本机构，两者在集烟罩的整体形状、风机箱的形状、出烟口的设计以及风机箱与整个风道的比例等方面均存在区别，进而对整体外观设计的视觉效果产生了显著影响。

即使考虑到对比设计3的风机箱形状，但对比文件3的风机箱正前方没有矩形凸出结构，而且对比设计3的风机箱相对于整个风道的比例、尺寸也与涉案专利相比差别较大，呈现了明显不同的视觉效果”。

本案中，即使抛开风道形状对产品主视图影响不大的因素，从产品正面观察，被诉侵权产品同样具备风机箱正前方缺乏矩形凸块、风机箱与风道的比例明显不同以及出烟口设置不同等方面的差异，而上述差异均是一般消费者使用及购买时容易观察和关注到的部位，对产品的整体形状和整体视觉效果具有显著影响，因此，基于整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品与涉案专利的整体视觉效果具有明显差异，不属于相同或近似的外观设计，没有落入涉案专利的保护范围。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回中山市荣星电器燃具有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由中山市荣星电器燃具有限公司负担。

各方当事人二审均未提交新证据。

一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.如构成侵权，被上诉人应承担何种民事责任。

二审另查明： 二审中，樱花公司对其一审中陈述被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比存在的5点区别作出如下修正及补充：一是原第2点区别修正为集烟罩吸风口设计不同，被诉侵权产品集烟罩吸风口处设置有可滑动的两块挡板，吸风口可以左右对称也可以不对称；

而涉案外观设计专利的集烟罩吸风口设置在滤网一侧，为非对称设计。

二是增加一点不同为被诉侵权产品风机箱面板左下角和右上角各有一个圆形凸块，而涉案专利无该凸块设计。

荣星公司认为涉案专利的集烟罩吸风口的一块挡板也可以左右滑动；

被诉侵权产品风机箱面板上的凸块是螺丝起到固定作用，对整体视觉没有影响。

本院认为： 被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。

主要理由： 外观设计专利侵权比对的判断原则是将被诉侵权外观设计与专利外观设计相比对，经过整体观察，综合判断两者是否相同或相近似。

整体观察、综合判断时，应当以一般消费者的眼光为标准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本案中，将被诉侵权设计与涉案专利外观设计进行对比，两者主要相同点在于：两者自上而下均由风机箱、风道、集烟罩三部分组成，呈“倒T”形设计；

两者的风道厚度均为比风机箱和集烟罩要薄的内凹形设计；

两者的集烟罩整体均为近似直角三棱柱形，其顶面和背面垂直，正面呈梯形或弧形内凹，集烟罩吸风口处均设有带孔过滤网和长方形挡板；

顶部设有出烟口。

两者的区别主要包括：1.风机箱前表面的设计不同。

一是被诉侵权产品风机箱前表面为平面矩形设计，为单层结构；

而涉案专利的风机箱前表面左侧设置有矩形凸块，呈非对称结构。

二是被诉侵权产品风机箱前表面左下角和右上角各有一个圆形凸块；

而涉案专利无该凸块设计。

2.风机箱和风道的尺寸比例不同。

被诉侵权产品风机箱高度明显大于风道高度，比例接近于3:2；

而涉案专利风机箱与风道高度基本一致，比例约为1:1。

3.风道的形状不同，被诉侵权产品风道下部自上而下厚度由薄变厚，从侧面观察呈弧线形；

而涉案专利风道下部厚薄一致，从侧面观察为直线形。

4.出烟口设计不同。

被诉侵权产品出烟口设置在产品左上端，且出烟口顶部仅略高于风机箱，导致在正面观察时几乎看不到出烟口；

而涉案专利出烟口设置于右上端，整体裸露于风机箱外部，导致在各个视图中均明显可见出烟口设计；

5.风机箱和风道连接处设计不同。

从立体图以及左右视图可见，被诉侵权产品风机箱与风道为一体成型，两者之间无明确界限；

而涉案专利的风机箱、风道以及风机箱上的凸块是依次叠加连接，彼此界限分明。

6.集烟罩吸风口的设计不同。

被诉侵权产品集烟罩吸风口处设置有可滑动的两块挡板，吸风口可以左右对称也可以不对称；

而涉案专利的集烟罩吸风口处设置有一块挡板，吸风口在过滤网一侧，为非对称设计。

在第32434号无效决定中，专利复审委依据涉案专利与对比设计在风机箱表面是否具有矩形凸出结构设计、风机箱与风道的高度比例、风道形状等方面存在的差异，维持涉案专利权有效。

该些区别设计特征属于涉案专利区别与现有设计的授权性设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本案中，首先，被诉侵权产品与涉案专利存在的上述区别点1中被诉侵权产品前表面起固定作用的圆形凸块设计、区别点5风机箱和风道连接处有无界限的设计，对外观设计整体视觉效果不产生显著影响，仅属于局部的细微变化，不会导致两者的整体外观具有明显差异。

其次，上述区别点4出烟口的设计，因出烟口在实际使用中被管道所遮挡，属于在正常使用时不容易被直接观察到的部位，故对外观设计的整体视觉效果产生的影响较小，不会造成两者在整体外观上产生显著差别。

再次，上述区别点6集烟罩吸风口的设计，因被诉侵权产品集烟罩吸风口处的两块挡板可以自由滑动，故当两块挡板推至一侧时即呈现出与涉案专利相同的吸风口在过滤网一侧的非对称设计特征。

最后，上述区别点1中的风机箱前表面是否有矩形凸块设计、区别点2风机箱和风道的尺寸比例以及区别点3风道的形状，该些外观设计特征均位于产品的正面，是一般消费者购买、使用时容易关注及观察的部位，且作为授权性设计特征，对外观设计的整体视觉效果产生的影响更为显著。

因此，根据整体观察、综合判断的原则，上述差异足以引起一般消费者的关注，使得两者在整体视觉效果上存在显著区别，不属于相同或相近似的外观设计，被控侵权设计未落入涉案专利权保护范围。

荣星公司认为被诉侵权设计与涉案外观设计构成近似的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

鉴于被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，一审判决驳回荣星公司的诉讼请求，并无不当，故本院对荣星公司的其他上诉理由不再予以评述。

综上，荣星公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由中山市荣星电器燃具有限公司负担。

本判决为终审判决。