四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初351号 原告：沈阳中街冰点城食品有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区辉山经济开发区辉山大街**。

法定代表人：陈庆双，总经理。

委托诉讼代理人：张海英，辽宁大宸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵海超，辽宁大宸律师事务所律师。

被告：四川龙旺食品有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区佳美路**。

法定代表人：林华清，总经理。

委托诉讼代理人：吴茜，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄春海，泰和泰律师事务所律师。

原告沈阳中街冰点城食品有限公司（以下简称冰点城公司）与被告四川龙旺食品有限公司（以下简称龙旺公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月12日公开开庭进行了审理。

冰点城公司的委托诉讼代理人张海英、龙旺公司的委托诉讼代理人黄春海、吴茜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告冰点城公司向本院提出诉讼请求：1.判令龙旺公司立即停止侵权并登报赔礼道歉；

2.判令龙旺公司赔偿冰点城公司经济损失20万元；

3.判令龙旺公司承担冰点城公司维权合理开支共29159.5元。

事实与理由：冰点城公司取得了案外人杨其田就其专利号为ＺＬ20163044××××.7的外观设计专利权（以下简称涉案专利）的独占实施许可权，而后在市场上发现龙旺公司生产、销售的“青春旋律·冰淇淋披萨”（下称被控产品）的样式和包装装潢与其取得涉案专利独占实施许可权而生产的“青春派·冰淇淋披萨”（下称涉案商品）的相同，龙旺公司的行为侵害了冰点城公司的合法权益，故提起本案诉讼，望判如所请。

被告龙旺公司辩称，虽然其生产、销售了被控产品，但被控产品有自己的外观设计专利；

被控产品的生产时间早于涉案专利授权日，且冰点城公司取证时的销售主体为案外人，并非龙旺公司，故龙旺公司并未侵害冰点城公司的涉案专利权；

被控产品的外观设计与涉案专利有明显区别，既不近似也不相同。

综上，龙旺公司不构成侵权。

本院查明： 一、涉案专利的情况 外观设计名称：包装盒（青春派），专利权人：杨其田，专利号为ＺＬ20163044××××.7，申请日期为2016年8月30日，授权日期为2017年4月19日，即涉案专利。

涉案专利产品的用途为“一种雪糕包装盒”，设计要点在于产品的形状、图案及图案与文字的排版布局，最能表明涉案外观设计产品设计要点的图片或照片为俯视图。

冰点城公司的权利基础情况 2017年4月20日，冰点城公司与涉案专利权的专利权人杨其田就涉案专利签订《专利实施许可合同》。

合同约定，许可标的为涉案专利，许可种类为独占实施许可，许可范围同涉案专利使用范围，许可期限为十年，自2017年4月20日起至2027年4月19日止，年许可费用为人民币3万元。

二、关于被控行为的实施情况 2017年11月2日下午，申请人冰点城公司的委托代理人赵海超与公证员曾某、公证人员郭某来到位于成都市双流区店招为“南丰超市”等字样的商铺，赵海超在此店铺购买了一盒标有“青春旋律”等字样的冰淇淋，并当场取得由南丰超市出具的编号为01201711029080的电脑小票一张及标有“南丰超市”等字样的食品袋一个。

购物结束后，赵海超将购买的上述商品、电脑小票、食品袋均交由公证员曾某保管，公证员曾某对所购上述商品的包装盒、电脑小票及食品袋进行了拍照和封存。

随后，赵海超与公证员曾某、公证人员郭某来到位于成都市双流区簇马路三段59号标有“鸿福超市”等字样的商铺，赵海超进入该商铺并购买了一盒标有“青春旋律”等字样的冰淇淋，并当场取得由鸿福超市出具的编号为00187113的电脑小票一张。

购物结束后，赵海超将购买的上述商品和电脑小票交由公证员曾某保管，公证员曾某对所购上述商品的包装盒和电脑小票进行了拍照和封存。

现场取得的上述电脑小票和购得的上述商品包装盒和食品袋封存后交申请人保管。

针对上述证据保全过程，四川省成都市成都公证处出具了（2017）成证内经字第34062号公证书。

在南丰超市所购的被控产品上印有生产日期为2017030701，制造商为龙旺公司。

在鸿福超市所购的被控产品上印有生产日期为2017032401，制造商为龙旺公司。

庭审过程中，龙旺公司认可其制造、销售了被控产品。

以上事实，有外观设计专利证书、《专利实施许可合同》、（2017）成证内经字第34062号公证书、被控产品实物及当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为，涉案专利至今处于有效状态，冰点城公司作为涉案专利的独占实施许可权人，其有权以自己的名义提起诉讼。

关于冰点城公司主张龙旺公司制造、销售了被控产品。

龙旺公司在庭审中认可其制造、销售了被控产品，被控产品实物上亦印制有制造商为龙旺公司。

故，本院认为龙旺公司制造、销售了被控产品。

关于冰点城公司主张龙旺公司制造被控产品的行为侵害涉案专利权。

本案中，被控产品实物上印制的生产日期最晚为2017年3月24日，早于涉案专利授权公告日2017年4月19日。

对于被控产品生产日期早于涉案专利授权公告日这一问题，首先，冰点城公司在庭审中不认可被控产品上的生产日期，但未明确说明不认可的理由；

其次，冰点城公司亦未对该问题作出合理解释；

最后，法庭要求冰点城公司在庭审结束后7个工作日内补充提交关于涉案专利授权公告日之后龙旺公司制造被控产品的证据，但本院至今尚未收到要求其提交的证据材料。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”第四十条规定：“……实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效”，本院认为，外观设计专利权的权利生效之日为授权公告日,也即外观设计专利权受司法保护的期限应从授权公告日起计算。

本案中，冰点城公司不能证明龙旺公司在涉案专利授权公告日之后制造了被控产品。

故，本院对于冰点城公司关于龙旺公司制造被控产品的行为侵害涉案专利权的主张不予支持。

关于冰点城公司主张龙旺公司销售被控产品的行为侵害涉案专利权。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的主张的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提交证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

” 本院认为，虽然龙旺公司承认其销售了被控产品，但冰点城公司是于案外人处公证购买到被控产品，并非直接在龙旺公司处购买到被控产品，且被控产品的最晚生产日期早于涉案专利授权公告日，故本院无法确定龙旺公司销售被控产品的具体时间。

在无法确定龙旺公司销售被控产品的具体时间，且冰点城公司又无直接证据加以证明其主张的情况下，不排除龙旺公司于涉案专利授权公告日之前销售被控产品的可能性。

因此，冰点城公司对其该主张应承担举证不力的不利后果。

故，本院对于冰点城公司关于龙旺公司销售被控产品的行为侵害涉案专利权的主张不予支持。

综上，本院认为，冰点城公司不能证明龙旺公司制造、销售的被控产品的行为均晚于涉案专利授权公告日，也即不能证明龙旺公司存在侵害涉案专利权的行为。

因此，本院对于冰点城公司的全部诉讼请求不予支持。

据此，本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 驳回原告沈阳中街冰点城食品有限公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费4300元，由原告沈阳中街冰点城食品有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。