安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终21号上诉人（一审原告）：四川五丰黎红食品有限公司，住所地四川省汉源县甘溪坝食品工业园区黎红大道。

法定代表人：王维勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王永芳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：和县兴盛麻油有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市和县西埠镇盛家口。

法定代表人：陶训虎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何金花，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何晶晶，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：合肥市包河区先萌干货批发部，经营场所安徽省合肥市周谷堆农副商品批发市场粉丝大棚**。

经营者:王先萌，男，1968年7月16日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。

上诉人四川五丰黎红食品有限公司（以下简称五丰黎红公司）、上诉人和县兴盛麻油有限责任公司（以下简称和县兴盛公司）因与被上诉人合肥市包河区先萌干货批发部（以下简称先萌批发部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初718号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人五丰黎红公司的委托诉讼代理人黄敏、王永芳，上诉人和县兴盛公司的委托诉讼代理人何金花、何晶晶，被上诉人先萌批发部的经营者王先萌到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

五丰黎红公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第四项、第五项，改判支持其一审诉讼请求；

二、本案一、二审案件受理费及保全费由和县兴盛公司、先萌批发部负担。

事实及理由：一、一审法院对于五丰黎红公司“黎红”花椒油商品使用的包装瓶、瓶贴不予认定为知名商品特有包装、装潢没有事实与法律依据。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条规定的“特有的名称、包装、装潢”。

一审法院认为五丰黎红公司花椒油商品使用了多种包装、装潢，因此不具有特有性，是对事实与法律的误判。

首先，五丰黎红公司长期独占使用涉案包装，不因对包装、装潢的非唯一性使用丧失特有性。

其次，五丰黎红公司自2008年开始在涉案商品上使用涉案包装、装潢，该包装、装潢的区分功能不断增强。

虽然不同时间、不同容量的包装瓶、包装箱细节上有所改良或存在细微差异，但前后具有延续性，已经与五丰黎红公司生产的花椒油商品形成对应关系。

二、和县兴盛公司在生产、销售的“欣川黎红”商品上使用的包装瓶及瓶贴包装、装潢与五丰黎红公司知名商品特有包装、装潢极其近似，极易造成消费者混淆误认，构成不正当竞争。

本案中，双方商品的瓶体造型均采用扁平葫芦形结构，长颈、丰肩、细腰、圆肚，压长方形座台，整体视觉相同；

瓶贴沿瓶身，形状相同；

瓶贴均为上黄下红色调，五丰黎红公司标注“黎红及图”商标及“黎红”“花椒油”文字，和县兴盛公司则标注“欣川黎红”“花椒油”文字；

瓶贴中下部两者均为相同环绕花椒颗粒的图片装饰，五丰黎红公司同时标注商品净含量、企业名称，和县兴盛公司则仅标注含量。

被控侵权商品包装、装潢整体布局与五丰黎红公司“黎红”花椒油商品相同，视觉上基本相同。

三、一审法院对五丰黎红公司诉请销毁侵权包装、装潢物不予支持，没有事实与法律依据。

《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第七条规定，对侵权物品可作如下处理：(一）收缴并销毁或者责令并监督侵权人销毁尚未使用的侵权的包装和装潢;(二）责令并监督侵权人消除现存商品上侵权的商品名称、包装和装潢……和县兴盛公司擅自使用五丰黎红公司知名商品特有包装、装潢，五丰黎红公司有权要求其停止侵权、销毁侵权物。

四、和县兴盛公司生产、销售“欣川黎红”商品规模大、销售范围广、侵权恶意明显，给五丰黎红公司造成了巨大的经济损失以及十分严重的不良影响，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，一审法院判决数额明显过低，不足以弥补五丰黎红公司的损失，更远低于和县兴盛公司的侵权获利。

五、和县兴盛公司恶意摹仿，在全国范围内大肆销售，产生严重不良影响，五丰黎红公司诉请消除影响具有事实和法律依据，应予支持。

和县兴盛公司辩称：一、一审法院认定被控侵权商品系和县兴盛公司生产错误，先萌批发部销售的商品不是和县兴盛公司委托销售的，先萌批发部与和县兴盛公司之间没有任何商业往来，其行为与和县兴盛公司无关。

二、一审法院对五丰黎红公司使用的包装瓶贴不予认定为知名商品特有包装、装潢具有事实和法律依据。

首先，五丰黎红公司提交的商标使用许可合同涉嫌造假，其与商标许可人四川省汉源县花椒油厂于2010年7月15日签订的商标使用许可合同，载明许可对象系第170418号商标，而该合同记载的商标标识为第9650647号商标标识；

其次，五丰黎红公司提交的作品登记证书涉嫌造假，国作2016F0328355号著作权登记证书载明涉案瓶贴的创作完成时间是2008年2月26日，而瓶贴上的商标是第9650647号注册商标，并加注了R标识，而第9650647号商标的注册时间是2012年7月28日，五丰黎红公司不可能在2008年就设计完成该瓶贴；

第三，五丰黎红公司提供的多个四川省著名商标证书涉嫌评审信息造假，所有的证书应属于无效证书。

五丰黎红公司提交了2003年至2013年间取得的四个四川省著名商标，证书上载明的商标注册证号均为第170418号，而使用的标识均为第9650647号标识。

这样的证书应属于无效，其后五丰黎红公司没有再申请四川省著名商标，五丰黎红公司所获荣誉都是图形商标，与“黎红”文字无关。

三、一审法院对五丰黎红公司销毁被控侵权商品包装、装潢的诉请不予支持具有事实和法律依据。

被控侵权商品包装箱整体上与五丰黎红公司的商品包装箱具有巨大的区别，一般消费者不会将其与五丰黎红公司商品建立起对应的联系，实质上一般消费者施以普通注意力不会将被控侵权商品与五丰黎红公司的商品发生混淆。

四、一审法院判令和县兴盛公司支付五丰黎红公司赔偿金9万元没有事实和法律依据。

一方面被控侵权的商品并不能证明是和县兴盛公司所生产；

另一方面，“欣川黎红”已经获得了商标专用权，和县兴盛公司具有使用的权利。

和县兴盛公司使用“欣川黎红”商标标识，不构成对五丰黎红公司的不正当竞争，五丰黎红公司诉请的赔偿费用没有事实法律依据。

根据五丰黎红公司提供的公证书，被控侵权商品售价分别为80元和90元，每箱利润仅为8元和9元，不存在五丰黎红公司所说的在全国范围内大量销售的情形。

综上，五丰黎红公司提供的证据无法达到其证明目的，其自身权利基础不稳定，也没有任何证据证明和县兴盛公司实施了侵害五丰黎红公司的商标专用权及知名商品特有包装、装潢的行为，五丰黎红公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回五丰黎红公司的上诉。

先萌批发部对五丰黎红公司的上诉请求和理由没有意见。

和县兴盛公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回五丰黎红公司诉讼请求或发回重审；

二、本案一、二审案件受理费由五丰黎红公司负担。

事实与理由：一、一审法院对于被控侵权商品由和县兴盛公司生产的事实认定有误。

先萌批发部与和县兴盛公司没有任何商业往来，其行为与和县兴盛公司无关，和县兴盛公司未实施被控侵权行为。

二、一审法院认为“欣川黎红”标识的使用侵害五丰黎红公司对第170418号“黎红及图”、第17738631号“黎红”、第17739012号“黎红LIHONG”、第17738878号“黎红”商标所享有的权利，事实认定严重错误。

（一）五丰黎红公司提供的多个四川省著名商标证书中的商标注册证号为“170418”，证书中所附商标标识并非第170418号商标对应的标识。

五丰黎红公司2003年至2013年获得的4个四川省著名商标证书对应的注册号均为“170418”，而体现的商标标识都不是该注册商标的标识，上述4个四川省著名商标证书无法证明五丰黎红公司第170418号商标在特定区域具有较高知名度，且第170418号注册商标对应的四川省著名商标证书已经失效，该商标使用混乱，知名度不高。

（二）五丰黎红公司与商标权人四川省汉源县花椒油厂签订的多份《商标使用许可合同》涉嫌造假。

首先，五丰黎红公司提交的2010年7月15日、2012年11月21日签订的两份《商标使用许可合同》，均载明许可对象是第170418号商标，而合同内所使用的商标标识却是第9650647号商标标识。

第9650647号商标核准注册时间为2012年7月28日，由此可以看出五丰黎红公司提交的两份《商标使用许可合同》都涉嫌造假。

（三）五丰黎红公司所获得的荣誉与“黎红”文字商标无关，在五丰黎红公司所有四川省著名商标证书存在登记错误的情况下，其他荣誉不能证明该商标具有影响力。

（四）五丰黎红公司“黎红”文字商标的注册时间为2016年10月7日，至今不到两年的时间，也没有任何证据证明“黎红”文字商标已实际使用。

五丰黎红公司多个“黎红”商标均是在2016年10月7日获得注册，注册时间较短，所以“欣川黎红”标识的使用并不侵害五丰黎红公司对第170418号、第17738631号、第17739012号、第17738878号商标所享有的权利。

三、一审法院认为使用被控侵权商品包装箱样式构成对五丰黎红公司的不正当竞争属于事实认定错误。

市面上的包装箱由于结构简单，材质类似，样式大同小异，所以仅能从细节区分不同包装箱。

被控侵权商品包装箱在其显著位置用显明字体标明了商标标识，使得被控侵权商品包装箱的整体样式与五丰黎红公司主张权利的商品包装箱样式区别较大。

四、一审法院判令和县兴盛公司支付赔偿金9万元没有事实和法律依据。

（一）被控侵权商品并不能证明是和县兴盛公司所生产。

（二）和县兴盛公司使用“欣川黎红”商标标识不构成侵害五丰黎红公司注册商标专用权，“欣川黎红”标识与五丰黎红公司主要使用的商标标识存在显著差异，且五丰黎红公司无法举证证明第170418号商标已经具有一定的影响力。

五丰黎红公司辩称：一、一审法院认定被控侵权商品系和县兴盛公司生产正确。

被控侵权商品的包装箱和包装瓶上标注的生产商均为和县兴盛公司，标注的联系方式、二维码均指向和县兴盛公司。

和县市场监督管理局作出的和市监字（2017）116号、郑州市工商行政管理局惠济分局作出的郑工商惠济处(2016)031号行政处罚决定书均认定和县兴盛公司生产销售“欣川黎红”侵权商品的不法行为，其侵权时间长，范围广，影响恶劣。

二、一审法院认定和县兴盛公司侵害五丰黎红公司涉案商标专用权正确。

（一）关于四川省著名商标证书，四川省工商行政管理局向一审法院的书面回复中已经明确说明，2007、2010、2013年复审认定的著名商标存在误差，是因为两个商标标识差别极小，制作证书时采用了企业提供的商标图样，不属于材料造假，也不属于可撤销的范畴，证书真实、有效。

（二）关于商标许可合同。

如前所述，两涉案商标图样差别极小，且均为五丰黎红公司享有，该许可使用已经向国家商标局备案，商标许可合同使用图样错误系“笔误”所致，不存在合同造假，也没有造假的必要。

（三）五丰黎红公司所获的荣誉与“黎红”文字有关。

和县兴盛公司割裂“黎红及图”组合商标中图形与文字的关系，认为“黎红”文字商标与“黎红及图”商标无关没有依据，也不符合常理。

三、一审法院认定被控侵权商品包装箱样式构成对五丰黎红公司的不正当竞争，事实认定正确。

四、一审判决确定的赔偿数额过低，不足以弥补五丰黎红公司损失，也远远低于和县兴盛公司的侵权获利。

综上，请求驳回和县兴盛公司的上诉。

先萌批发部述称，同意和县兴盛公司的上诉意见。

五丰黎红公司向一审法院起诉请求：一、和县兴盛公司、先萌批发部立即停止侵害五丰黎红公司第170418号、第9650647号、第17738631号、第17739012号、第17738878号、第8646493号、第11633387号、第18125032号注册商标专用权，不得在花椒油及调味品的生产、经营活动中使用与“黎红”“五丰黎红”商标或与“黎红”“五丰黎红”相同及近似的文字或标识；

二、和县兴盛公司、先萌批发部立即停止不正当竞争，不得生产、销售与五丰黎红公司知名商品特有包装、装潢相同或近似包装、装潢的商品，并销毁侵权包装、装潢物；

三、和县兴盛公司、先萌批发部在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除不良影响；

四、和县兴盛公司、先萌批发部赔偿经济损失200万元及合理开支4万元，共计204万元；

五、和县兴盛公司、先萌批发部负担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：五丰黎红公司2000年2月2日设立，设立时名称为汉源三九黎红食品有限公司，2010年7月15日变更为现名称。

公司经营范围：调味品、花椒系列商品、调味油系列商品、食用植物油（半精炼）、蔬菜制品（酱腌菜）、鸡精和酱的生产、销售，蔬菜、水果、肉、水商品、禽、蛋销售。

涉案第170418号“黎红及图”商标由原汉源县土产公司于1983年1月30日经核准注册，有效期限现续展至2023年2月28日。

商标核定使用商品为第30类：花椒油。

1988年12月30日，注册人名义变更为四川省汉源县花椒油厂。

2002年10月12日，四川省汉源县花椒油厂与原汉源三九黎红食品有限公司订立商标使用许可合同，许可后者在核定商品范围内使用第170418号注册商标。

2010年7月15日、2012年11月21日、2014年2月27日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司先后续签商标使用许可合同，许可后者在全部核准注册商品项目上独占使用第170418号商标，许可期限至2023年2月28日止。

涉案第9650647号“黎红及图”商标由四川省汉源县花椒油厂经核准注册，有效期限自2012年7月28日至2022年7月27日，核定使用商品为第30类：花椒油（调味品）、花椒、花椒酱、花椒粉、调味料、辣椒油、鸡精（调味品）、佐料（调味品）、蒜汁、麻辣酱（截止）。

2012年11月21日、2013年11月21日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司先后订立商标使用许可合同，许可后者在全部核准注册商品项目上独占使用第9650647号商标，许可期限至2022年7月27日止。

涉案第17738631号“黎红”商标由四川省汉源县花椒油厂经核准注册，有效期限自2016年10月7日至2026年10月6日，核定使用商品为第30类：调味品、花椒粉、辣椒油、调味酱等。

2017年4月18日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司订立商标使用许可合同，许可后者在全部核准注册商品项目上独占使用第17738631号商标，许可期限至2026年10月6日止。

涉案第17739012号“黎红LIHONG”商标由四川省汉源县花椒油厂经核准注册，有效期限自2016年10月7日至2026年10月6日，核定使用商品为第30类：调味品、花椒粉、辣椒油、调味酱等。

2017年4月18日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司订立商标使用许可合同，许可后者在全部核准注册商品项目上独占使用第17739012号商标，许可期限至2026年10月6日止。

涉案第17738878号“黎红”商标由四川省汉源县花椒油厂经核准注册，有效期限自2016年10月7日至2026年10月6日，核定使用商品为第30类：调味品、花椒粉、辣椒油、调味酱等。

2017年4月18日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司订立商标使用许可合同，许可后者在全部核准注册商品项目上独占使用第17738878号商标，许可期限至2026年10月6日止。

涉案第8646493号“五丰黎红”商标由五丰黎红公司经核准注册，有效期限自2011年9月21日至2021年9月20日，核定使用商品为第30类：调味品、辣椒油、花椒粉、调味酱等。

涉案第11633387号“五丰黎红及图”商标由五丰黎红公司经核准注册，有效期限自2014年5月7日至2024年5月6日，核定使用商品为第30类：花椒油（调味品）、调味料、辣椒油、花椒粉、调味酱等。

涉案第18125032号“五丰黎红”商标由五丰黎红公司经核准注册，有效期限自2016年11月28日至2026年11月27日，核定使用商品为第30类：调味品、醋、酱油、辣椒油、调味料、调味酱等。

专利号为ＺＬ0131××××.6、名称为“瓶”的外观设计专利由原汉源三九黎红食品有限公司于2001年3月8日申请，2001年10月17日取得授权,2011年3月8日专利权期满终止。

该设计的主要特点是，瓶身的两主视面均为略似葫芦形的平面；

上下分布的两个隆起基本等宽，形态大致相同；

隆起的左右两条侧边线条均较为平直，不是均匀过渡的圆弧；

瓶口为瓶的最窄处。

专利号为ＺＬ20113044××××.2、名称为“瓶子”的外观设计专利由五丰黎红公司于2011年11月28日申请，2012年5月2日取得授权。

专利文件的简要说明记载商品的用途是用于盛装液体调味品。

该设计的主要特点是，主视面为葫芦形的平面；

上下分布的两个隆起基本等宽，但上隆起的形态所占面积明显大于下隆起；

隆起的左右两条侧边线条是圆弧线而不是直线；

瓶口为瓶的最窄处。

专利号为ＺＬ20163031××××.9、名称为“瓶子”的外观设计专利由五丰黎红公司于2016年7月11日申请，2016年11月30日取得授权。

专利文件的简要说明记载：商品的用途是用于商品的包装；

指定设计1为基本设计，设计2为设计1的相似设计；

请求保护的外观设计包含色彩。

该设计的主要特点是，整体造型与前述ＺＬ20113044××××.2号专利基本一致，主要区别在于该专利的两主视面均粘贴了瓶贴。

专利号为ＺＬ20163031××××.4、名称为“包装箱”的外观设计专利由五丰黎红公司于2016年7月11日申请，2017年6月30日取得授权。

专利文件的简要说明记载商品的用途是用于商品的包装。

该设计的主要特点是，长方体箱体，四侧面上的图案两两相同（即主视面与后视面相同、左视面与右视面相同）；

每个侧面均被向下弯曲的一条弧线分割为两部分，上半部分所占面积明显较大且左右两侧附装饰纹；

俯视面被两条向中弯曲的弧线分割为面积大致相等的三块区域。

国家版权局国作登字-2017-F-00369446号作品登记证书记载：作品名称为“花椒油、藤椒油”字体设计，作者、著作权人为五丰黎红公司，创作完成时间、首次发表时间为2016年1月16日，登记日期为2017年3月9日。

国家版权局国作登字-2016-F-00328355号作品登记证书记载：作品名称为瓶贴，作者、著作权人为五丰黎红公司，创作完成时间、首次发表时间为2008年2月26日，登记日期为2016年10月28日。

国家版权局国作登字-2016-F-00301556号作品登记证书记载：作品名称为瓶贴，作者、著作权人为五丰黎红公司，创作完成时间为2008年2月28日，登记日期为2016年9月14日。

国家版权局国作登字-2016-F-00328354号作品登记证书记载：作品名称为包装箱，作者、著作权人为五丰黎红公司，创作完成时间为2008年2月26日、首次发表时间为2008年3月20日，登记日期为2016年10月28日。

五丰黎红公司获得荣誉主要有：国家林业重点龙头企业、四川食品制造业最佳效益10强、农业产业化经营省级重点龙头企业等。

“黎红”牌花椒油商品主要荣誉：94四川省名优特新商品博览会金奖商品、95中国成都国际食品精品、食品机械及食品包装设备博览会暨第二届巴蜀食品节特别金奖商品、全国食品行业名牌商品、全国供销合作社名牌商品、四川名牌商品、四川省调味品“五强”品牌商品等。

“黎红”系列商标主要荣誉：四川省农商品知名品牌、首届消费者最喜爱的100件四川商标、四川省著名商标等。

五丰黎红公司为证明对“黎红”“五丰黎红”花椒油商品的宣传推广投入、商品销售区域及经营效益情况，提供了部分广告合同或广告费支出证据。

2006年8月以来，五丰黎红公司广告费近130万元。

五丰黎红公司还提供了上述广告所涉广告牌等照片，以展示其商品形状。

在诸多广告牌的照片中，展示了多种不同形状的容器瓶及瓶贴样式。

五丰黎红公司还提供2004年以来向北京、上海、安徽、广州、沈阳、成都等地销售商品的部分销售合同，2008年以来部分瓶贴的更换认定存档记录，2012年至2016年使用的商品包装箱，2012年至2015年使用的商品用瓶照片，2008年以来的部分包装、装潢物采购合同及发票等。

其中包装箱的基本样式同于ＺＬ20163031××××.4号专利设计，包装箱的侧面及顶面均显著标示了“花椒油”文字及其他元素，主视面还标示五丰黎红公司企业名称、涉案商标、“黎红”文字等。

商品用瓶的外观同于ＺＬ20113044××××.2号专利设计，加上瓶贴后的外观基本同于ＺＬ20163031××××.9号专利设计。

2017年8月23日，应五丰黎红公司的申请，安徽省合肥市徽元公证处指派公证人员，随同五丰黎红公司的委托代理人王永芳，来到位于安徽省合肥市钟油坊路的合肥市百大?周谷堆副食品交易中心。

在该交易中心的标有“老王干杂调味品批发部”的店铺，王永芳购买了被控侵权的花椒油商品一箱，取得销售单据及名片各一张。

公证过程中，王永芳拍摄照片一组。

2017年9月12日，安徽省合肥市徽元公证处出具（2017）皖合元公证字第10047号公证书证实上述过程。

公证书并附销售单据、名片复印件，销售单据记载“花椒油1件95元”，并加盖印文为“合肥包河区先萌干货批发部”印章，名片记载“老王干货调味品批发商行”“王先萌”等。

庭审中，五丰黎红公司提交了其公证保全的上述被控侵权商品，规格为265ml。

和县兴盛公司不认可该商品由其生产、销售。

一审法院组织当事人将被控侵权商品与五丰黎红公司主张权利的商标、容器瓶、瓶贴及包装箱进行了比对。

被控侵权商品的包装箱呈六面长方体形状；

四侧面上的图案两两相同（即主视面与后视面相同、左视面与右视面基本相同）；

每个侧面均被向下弯曲的一条弧线分割为两部分，上半部分所占面积明显较大且左右两侧附装饰纹；

主视面中部显著标注“花椒油265ml”，在其上方标注“欣川黎红”，下部标注“四川风味汉源花椒提炼”，右侧标注“特麻”“花椒之乡”，左上侧标注“川味之乡”；

另两侧面标注“制造商：和县兴盛麻油有限责任公司”、“地址：和县西埠镇盛家口工业园”“电话：0555-547****”等；

俯视面被两条向中弯曲的弧线分割为面积大致相等的三块区域。

被控侵权商品用瓶的主视面为葫芦形的平面；

上下分布的两个隆起基本等宽，但上隆起的形态所占面积明显大于下隆起；

瓶口为瓶的最窄处。

瓶身主瓶贴的上部为黄色，下部为红色，中部为花椒颗粒图形；

从上到下标示了“欣川黎红”“花椒油”“外观专利号：ＺＬ20163022××××.1”“中国四川汉源花椒油风味”“花椒之乡”等。

辅瓶贴上标示了与包装箱上相同的制造商信息等。

瓶口封条上标示“欣川黎红”“合格2017/07/22”。

五丰黎红公司为本案诉讼，支出律师费38000元，公证费1500元。

和县兴盛公司提交了ＺＬ20163022××××.1号瓶贴外观设计专利证书复印件、“欣川黎红”商标注册申请通知书复印件，主张其曾经接受该专利权利人及商标申请人黄科友委托，代后者加工十箱商品。

2018年7月，和县兴盛公司向四川省工商行政管理局反映，四川省汉源县花椒油厂在申报四川省著名商标证书过程中材料造假。

该局于2018年8月21日作出书面答复，认为在认定第170418号商标为四川省著名商标时，认定的商标图样与注册号不一致，但不属于材料造假。

和县兴盛公司2005年4月1日成立，注册资本120万元，公司经营范围：食品加工、销售，农副商品（粮、棉除外）收购（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

先萌批发部2007年9月16日成立，企业类型个体工商户，经营场，经营场所安徽省合肥市周谷堆农副商品批发市场粉丝大棚**围：干货批发、零售。

一审法院认为：关于被控侵权商品的生产者确认问题。

和县兴盛公司否认被控侵权商品由其生产，但被控侵权商品上标示生产商为和县兴盛公司，并注明厂址和联系电话；

商品上标注的“欣川黎红”商标及专利号也与和县兴盛公司答辩时提及的信息相符。

和县兴盛公司称其仅生产十箱“欣川黎红”商品且被查处，由于被控侵权商品瓶口标注的生产日期2017年7月22日不同于和县兴盛公司主张的十箱“欣川黎红”商品生产日期2017年3月21日，故被控侵权商品不在该十箱商品之内。

假定和县兴盛公司仅生产十箱“欣川黎红”商品的陈述属实，仅十箱的产销量不可能引发他人对该种“欣川黎红”商品的仿冒，故本案被控侵权商品应当认定仍由和县兴盛公司生产并销售。

（2017）皖合元公证字第10047号公证书能够证明，被控侵权商品由先萌批发部销售。

关于在被控侵权商品上使用“欣川黎红”标识是否侵害五丰黎红公司商标权问题。

第170418号“黎红及图”商标曾取得包括四川省著名商标在内的一系列声誉（根据四川省工商行政管理局对和县兴盛公司的答复，可知认定过程中存在差错，但四川省著名商标的认定结果属实），至少在特定区域内比如四川省，该商标具有较高知名度。

在区域内相关公众中，“黎红”已经成为公众交流商品信息时对该商标的称呼与指代。

被控侵权商品与第170418号“黎红及图”商标标识核定使用的花椒油属于相同商品。

和县兴盛公司在被控侵权商品上使用“欣川黎红”标识，其中“黎红”文字单独位于上方，构成突出使用，成为“欣川黎红”标识的实际含义的关键承载部分。

该标识的使用，在部分相关公众中会发生对于商品来源产生混淆和误认的可能，认为被控侵权商品由五丰黎红公司生产，或认为和县兴盛公司与五丰黎红公司之间存在关联关系。

就第17738631号“黎红”商标、第17739012号“黎红LIHONG”商标、第17738878号“黎红”商标而言，“欣川黎红”标识也可能会让相关公众误认为是上述商标的系列商标。

和县兴盛公司在被控侵权商品上使用“欣川黎红”标识,侵害五丰黎红公司对第170418号“黎红及图”商标、第17738631号“黎红”商标、第17739012号“黎红LIHONG”商标、第17738878号“黎红”商标所享有的权利。

关于包装、装潢是否构成不正当竞争问题。

五丰黎红公司提交的证据显示，其使用了多种形状的容器瓶，瓶贴样式也不止一种，容器瓶与瓶贴的组合，将形成数量可观的包装、装潢样式，难以想象这些样式均能与五丰黎红公司商品产生对应关系。

由于五丰黎红公司在本案中还提供了商品实物，即使其仅以该商品实物用瓶及瓶贴来主张包装、装潢利益，五丰黎红公司亦未举证证明该种样式的商品是否为一段时间以来其使用的唯一样式，或者是主要样式，其销量占比如何，以证明该样式与其商品之间对应关系的形成；

或者存在其他特别因素，致使至迟在公证保全证据日以前，该样式与其商品之间已经建立对应关系。

其次，五丰黎红公司对该样式的开始使用时间的证明，除下文将提及的外观专利之外，均是其自行制作和持有的证据，难以作为认定本案事实的依据。

再次，五丰黎红公司持有关于该种样式的外观专利，其申请时间为2016年7月11日，若假定五丰黎红公司申请专利的行为是诚信的，则应确认该日为该种样式的起始使用时间，则至公证保全证据之时，其仅使用该种样式一年两个月。

综上，不能确认五丰黎红公司商品用瓶及标签已与其商品建立对应关系。

关于包装箱样式，五丰黎红公司关于其开始使用时间的举证，除ＺＬ20163031××××.4专利之外，其余均是其自行制作和持有的证据。

若以ＺＬ20163031××××.4专利的申请日2016年7月11日作为五丰黎红公司对该种包装箱样式的开始使用日，则其使用其包装箱样式不过一年两个月，鉴于五丰黎红公司仅就该单一样式主张权利，考虑其品牌的影响力和商品销量，可以确认至少在部分区域如四川省内，相关公众应当大致能够建立该包装箱样式与五丰黎红公司商品之间的对应关系。

将被控侵权商品所使用的包装箱样式与五丰黎红公司主张权利的包装箱样式相比，除在一些小的独立元素（比如商标）及其位置不同外，整体上较为相似，可以认定和县兴盛公司使用被控包装箱样式构成对五丰黎红公司的不正当竞争。

综上，和县兴盛公司对其花椒油商品使用的包装箱样式构成对五丰黎红公司的不正当竞争，在商品包装箱及容器瓶上使用“欣川黎红”标识，侵害了五丰黎红公司商标权，应承担停止使用、赔偿损失的法律责任。

先萌批发部对其销售的侵权商品未提供合法来源，依法也应停止侵权并赔偿损失。

关于赔偿金额，五丰黎红公司未证明其因侵权行为所受损害情况，亦未证明和县兴盛公司侵权获利，综合考虑涉案商标的知名度，被控侵权商品的用途、售价，和县兴盛公司经营规模、时间以及五丰黎红公司维权合理支出等因素，酌定和县兴盛公司赔偿9万元，先萌批发部赔偿7000元。

五丰黎红公司关于销毁商品、刊登声明、消除影响的请求，不予支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、和县兴盛公司于判决生效之日起，在其生产、销售的花椒油商品包装箱、容器瓶上停止使用“欣川黎红”标识，停止使用涉案包装箱样式。

二、先萌批发部于判决生效之日起，停止销售由和县兴盛公司生产的涉案花椒油商品。

三、和县兴盛公司于判决生效之日起十日内，赔偿五丰黎红公司经济损失90000元。

四、先萌批发部于判决生效之日起十日内，赔偿五丰黎红公司经济损失7000元。

五、驳回五丰黎红公司的其他诉讼请求。

案件受理费23120元，保全费5000元，合计28120元，由五丰黎红公司负担18120元，和县兴盛公司负担9500元，先萌批发部负担500元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

五丰黎红公司提交如下证据：2019年2月21日自国家工商行政管理总局商标局官方网站打印的和县兴盛公司注册商标情况，证明和县兴盛公司在诉讼期间仍继续申请仿冒商标，侵权的主观意图明显。

和县兴盛公司质证认为该组证据中除“兴源黎江”商标标识外，均是一审中已经提交的证据，和县兴盛公司注册“兴源黎江”商标标识未侵害五丰黎红公司任何权利，与本案没有关联性。

先萌批发部对该组证据没有意见。

本院审查认为，该组证据除“兴源黎江”标识之外均是一审中已经提交的证据，不属于二审新证据。

“兴源黎江”与五丰黎红公司“黎红”标识是否构成相同和近似与本案无关，故对其不予采纳。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：一、五丰黎红公司主张知名商品特有包装、装潢的情况五丰黎红公司主张的知名商品特有包装为花椒油商品的容器瓶，该容器瓶为扁形瓶，正面视图为葫芦形，底部为长方体的底座。

五丰黎红公司主张的知名商品特有装潢为:花椒油商品瓶贴及外包装箱的设计。

其中，容器瓶瓶贴的正面形状及设计为：底部为红色，依次往上为花椒油原料实物图，上部为黄色，顶部为白色，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围。

背面瓶贴为红色，中间部分为黄色，顶部为白色，外围有一圈红色线条包围。

商品外包装箱为：正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；

下部的深红色占整个包装设计约四分之一，中间的黄色为主体颜色，两侧装饰有暗红色细线条花纹。

五丰黎红公司企业名称在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；

商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；

包装箱的上部以红底白字标注手写体“黎红”标识及第625086号“黎红”商标标识。

二、五丰黎红公司使用其主张权益的包装、装潢的情况（一）五丰黎红公司使用其主张权益的包装情况五丰黎红公司主张，其涉案花椒油商品的包装（容器瓶）最早于2001年开始使用，瓶子的形状在使用过程中有修改，具体表现为瓶形中间部分有变化。

五丰黎红公司提供的2008年9月24日汉源三九黎红食品有限公司与四川快车道文化传媒有限责任公司签订的《户外广告发布合同》及相应履行合同的广告显示，“黎红”花椒油商品容器的形状为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分有明显的角，包装瓶最下部为长方体的底座。

五丰黎红公司提供的“黎红”花椒油商品实物显示，该商品标注生产日期为2012年8月26日，其瓶子仍为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分呈弧形过度，包装瓶最下部为长方体的底座。

（二）五丰黎红公司使用其主张权益的瓶贴装潢的事实五丰黎红公司主张，涉案花椒油商品的瓶贴最早于2008年3月开始使用，并提交了2008年3月10日50亳升、2008年10月21日50毫升、2010年2月4日50亳升、2010年11月12日218毫升、2013年3月10日218毫升“黎红”花椒油商品瓶贴换档记录及生产日期标注为2012年8月26日的商品实物，并主张以该商品实物为比对基础。

经比对，该商品实物所使用的瓶贴与五丰黎红公司提交的瓶贴换档记录能够相互印证，证明五丰黎红公司自2008年3月开始使用涉案瓶贴，其虽然对瓶贴样式进行过更换，但主要是对瓶贴中涉及年份、荣誉等文字内容进行变更，其瓶贴整体样式具有延续性。

五丰黎红公司提交的商品实物显示，瓶贴正面底部为红色，依次往上为花椒实物图，上部为黄色，顶部为第625086号“黎红及图”注册商标标识以及“黎红”标识，瓶贴外围有一圈红色线条包围。

（三）五丰黎红公司使用其主张权益的外包装箱装潢的事实五丰黎红公司提交标注生产日期为2012年“黎红”花椒油商品外包装箱实物，该包装箱正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；

下部的深红色占整个包装设计的约四分之一部分，中间的黄色为主体颜色，包装的两边装饰有红色细线条花纹；

企业名称“五丰黎红公司”在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；

商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；

第625086号“黎红及图”商标、“黎红”（红底白字）商标标注在包装上部的中间位置；

包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，顶面有推销花椒油商品的文字介绍部分，“花椒油”文字为红色，边缘为白色；

包装箱底面整体呈白色。

三、五丰黎红公司及“黎红”花椒油所获荣誉情况1984年11月，四川省计划经济委员会授予汉源县土产公司“黎红牌花椒油”优质商品称号。

1986年12月，汉源县土产公司的“黎红牌花椒油”被四川省质量管理委员会、四川日报社、四川省标准计量局、四川省用户委员会、四川省新商品信息服务中心评为“四川省虎年最佳消费品”。

1988年12月，汉源县花椒油厂生产的“黎红牌花椒油”被食品博览会奖审定委员会评为“首届中国食品博览会名、特、优、新商品铜奖”。

1990年，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府授予“四川省优质商品”称号。

1992年9月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府授予“四川省首届巴蜀食品节金奖商品”称号。

1992年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”在四川省首届消费者喜爱商品评选活动中被授予“最喜爱商品”称号。

1993年9月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”荣获“93全国食品加工技术交易会暨食品博览会银奖”。

1994年7月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“94四川省名优特新商品博览会金奖”。

1994年8月，在蒙古国乌兰巴托国际博览会上，黎红牌花椒油商品获得“国际博览会国际金奖”。

1995年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”在国家科委、四川省人民政府主办的中国新技术新商品交易博览会上获得“金奖”。

1995年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省食品工业办公室、四川省食品工业协会评定为“95年度四川省食品工业优质商品”。

1995年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府授予“四川省第二届巴蜀食品节特别金奖商品”称号。

1995年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被雅安地区卫生防疫站授予“食品卫生信得过商品”称号。

1997年5月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省食品工业办公室、四川省食品工业协会评定为“97年度四川省食品优质商品”。

1999年，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府授予“四川名牌商品”称号。

1999年、2003年、2007年、2010年、2013年，四川省汉源县花椒油厂第170418号核定使用在第30类花椒油商品上的“黎红及图”商标，四次被四川省工商局评为“四川省著名商标”。

2005年11月，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红牌花椒油”被中国食品安全协会确认为“全国质量安全消费者放心食品”。

2006年7月，经四川省现代农业促进中心认定，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红”被评为“四川省农商品知名品牌”。

2008年1月，经四川省调味品协会认定，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红牌花椒油”被评为四川省调味品“五强”品牌商品。

2012年，五丰黎红公司的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府授予“四川名牌商品”称号。

2014年，五丰黎红公司的“五丰黎红牌花椒油及调味油系列商品”被四川省人民政府授予“四川名牌商品”称号。

2015年4月，五丰黎红公司的“黎红花椒油”被中国经济林协会评为“中国森林食品示范品牌”。

四、五丰黎红公司为销售“黎红”“五丰黎红”花椒油商品所做的广告宣传情况2008年3月10日，湖北省宜昌市六梦广告有限责任公司向汉源三九黎红食品有限公司开出广告费发票显示，广告起止日期2008年3月3日至2009年3月2日，广告费8000元，用于湖北省宜昌市车身广告。

五丰黎红公司提供的一张拍摄对象为湖北宜昌货车的照片显示，照片拍摄时间为2008年3月3日，车身侧面的中间位置有“黎红花椒油”红色字体，左边为黎红花椒油商品图片，左上角标注“四川名牌”，下方为“汉源三九黎红食品有限公司出品”。

车身后面的上方有“四川名牌黎红花椒油”字体，中间位置为黎红花椒油商品图片。

2008年9月24日，汉源三九黎红食品有限公司（甲方）与四川快车道文化传媒有限责任公司（乙方）签订《户外广告发布合同》约定:2008年10月1日至2009年9月30日，甲方委托乙方发布户外广告，发布形式为农贸市场内店招或吊牌，广告费用48800元。

五丰黎红公司提供的两张拍摄地点为农贸市场的广告牌照片显示，广告牌中间为“黎红花椒油”字样，左、右两边为黎红花椒油商品图片，左上角标注“绿色食品四川名牌”，下方为“汉源三九黎红食品有限公司出品”。

2009年11月20日，汉源三九黎红食品有限公司与郑州恒祥调味商行、郑州市绿茵广告装饰公司（广告公司）签订《委托书》，汉源三九黎红食品有限公司委托在郑州市场、车身广告和广告牌上做“黎红”商品的广告宣传。

汉源三九黎红食品有限公司支付广告费8850元。

五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识，“黎红花椒油汉源三九黎红食品有限公司”字样。

2009年11月20日，五丰黎红公司与东莞市大岭山川湘副食经营部、东莞市信立实业有限公司、东莞市新旺广告装饰有限公司大岭山分公司签订《委托书》，委托后者在广东省东莞市和深圳市做“黎红”商品的广告宣传。

五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识，“黎红花椒油汉源三九黎红食品有限公司”字样。

2010年10月18日，五丰黎红公司与四川省遂宁市世承商贸有限公司、四川省遂宁市全艺广告设计制作中心签订《委托书》，委托后者进行“黎红”商品的广告宣传。

五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识，“黎红花椒油”字样以及“黎红”花椒油商品的图片。

2011年1月3日，五丰黎红公司与长沙市雨花区正羹调料商行、长沙市雨花区大拇指广告公司签订《委托书》，委托后者作“黎红”商品的广告宣传。

五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识，“黎红花椒油汉源三九黎红食品有限公司”字样。

2011年12月1日，五丰黎红公司（乙方）与汉源电视台（甲方）签订《汉源电视台广告发布业务合同》约定:2011年12月1日至2012年3月1日，由甲方发布乙方视频广告，乙方支付甲方广告费7000元。

五丰黎红公司提供的广告视频截图显示“绿色食品黎红鲜花椒油”字样。

2013年6月30日，五丰黎红公司（甲方）与广州浩视广告有限公司（乙方）签订《广告发布代理合同》，约定甲方委托乙方于2013年6月26日至2013年10月26日在南方电视台经视频道代理发布广告。

2013年6月18日，五丰黎红公司向广州浩视广告有限公司支付广告费19470元，用于南方电视台第一期广告费，五丰黎红公司提供的南方电视台电视屏幕广告画面显示，广告视频中间有“五丰黎红四川五丰黎红食品有限公司”字样。

2015年10月19日，五丰黎红公司（甲方）与成都千誉广告有限责任公司（乙方）签订《户外广告设计制作发布合同》，约定，广告起止日期2015年11月10日至2015年12月9日，广告费176000元，用于成都市公交车车身广告。

五丰黎红公司提供的公交车车身照片显示，公交车身、车内、车内多媒体广告视频，均为五丰黎红花椒油商品的广告，包括突出“五丰黎红”字样、五丰黎红花椒油商品的宣传图片、“五丰黎红花椒油”、“五丰黎红公司”字样等。

五、被控侵权包装、装潢与五丰黎红公司主张权益的包装、装潢比对情况（一）被控侵权商品包装（容器瓶）与五丰黎红公司主张权益的包装相比，两者均呈扁形瓶，正面视图呈葫芦形，底部为长方形底座。

两者的不同之处在于葫芦形腰身处弧度略有差异。

（二）被控侵权商品所使用的装潢（瓶贴）与五丰黎红公司主张权益的装潢（瓶贴）相比，两者的正面视图整体色调均为下部红色，上部黄色的设计，从上至下依次布局商标标识、商品名称“花椒油”，红色花椒果实，外围装饰有一圈红色边纹。

两者的不同之处在于所使用的商标标识及相关描述性文字不同。

（三）被控侵权商品所使用的装潢（包装箱）与五丰黎红公司主张权益的装潢（包装箱）相比，五丰黎红公司主张权益的包装箱正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；

下部的深红色占整个包装设计的约四分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，包装的两边装饰有红色细线条的花纹；

其企业名称“五丰黎红公司”在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；

商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；

第625086号“黎红及图”商标、“黎红”（红底白字）商标标注在包装上部的中间位置；

包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，顶面有推销花椒油商品的文字介绍部分，“花椒油”文字为红色，边缘为白色。

和县兴盛公司使用的包装箱正面自下而上由绿色、黄色、红色组成，中间的黄色为包装设计的主体颜色，背景装饰有红色暗纹；

下部红色区域内以白色字体标注“四川风味汉源花椒提炼”；

商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；

“欣川黎红”标识标注在包装上部的中间位置，衬以红色背景；

包装箱顶面为黄色背景，中间封条位置为红色，商品名称“花椒油”对称分布在上述红色区域的两侧。

五、和县兴盛公司因侵害五丰黎红公司商标权被行政处罚情况2016年6月23日，郑州市工商行政管理局惠济分局作出的郑工商惠济处(2016)031号行政处罚决定书认定，和县兴盛公司生产销售“欣川黎红”花椒油外包装箱显著位置上突出中文“黎红”二字字样。

2017年3月21日，和县市场监督管理局和市监字（2017）116号行政处罚决定书认定，和县兴盛公司生产销售“欣川黎红”花椒油商品侵害五丰黎红公司注册商标专用权，责令和县兴盛公司立即停止侵权行为，罚款4000元。

和县兴盛公司在法定期限内未就上述行政处罚行为提起行政复议和诉讼。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、和县兴盛公司是否生产销售了被控侵权商品；

二、被控侵权商品是否侵害五丰黎红公司第170418号“黎红及图”、第17738631号“黎红”、第17739012号“黎红LIHONG”、第17738878号“黎红”注册商标专用权；

三、被控侵权商品使用的包装、装潢是否构成擅自使用他人知名商品包装、装潢的不正当竞争；

四、如侵权成立，和县兴盛公司、先萌批发部应当如何承担民事责任。

关于争议焦点一。

被控侵权商品及包装箱上标示生产商为和县兴盛公司，注明了该公司的地址和联系电话；

被控侵权商品瓶贴上二维码及条形码的扫描结果均指向和县兴盛公司，故可以认定被控侵权商品由和县兴盛公司生产并销售。

和县兴盛公司虽否认其生产了被控侵权商品，但其对河南省郑州市工商行政管理局惠济分局郑工商惠济处(2016)031号行政处罚决定书认定其生产销售“欣川黎红”花椒油商品，安徽省和县市场监督管理局以其生产销售“欣川黎红”花椒油商品作出的行政处罚决定均不持异议，在法定期限内既未提起行政复议，也未提起行政诉讼，在一审法院判决其承担民事责任的情形下，并未寻求其他救济途径，亦不能提交任何证据证明被控侵权商品系他人假冒其名称生产。

故对其此节上诉理由不予采信。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，和县兴盛公司在花椒油商品外包装上使用“欣川黎红”标识侵害五丰黎红公司涉案四注册商标专用权。

首先，五丰黎红公司第170418号“黎红文字及图”商标核定使用商品类别为第30类：花椒油；

17738631号“黎红”商标核定使用商品类别为第30类：调味品、花椒粉、辣椒油、调味酱等。

第17739012号“黎红LIHONG”核定使用商品类别为第30类：调味品、花椒粉、辣椒油、调味酱等。

第17738878号“黎红”商标核定使用商品类别为第30类：调味品、花椒粉、辣椒油、调味酱等。

被控侵权商品与五丰黎红公司四注册商标核定使用类别商品为相同商品。

其次，被控侵权商品使用的商标标识为“欣川黎红”文字，五丰黎红公司第170418号注册商标均为图文组合商标，其文字部分标识为“黎红”，考虑到一般消费者在认读商标时通常以汉字拼音进行呼叫为主要方法，且其图形部分没有特殊指向或含义，故而五丰黎红公司涉案第170418号商标的文字部分更具有显著性。

就被控侵权商品所使用的商标标识与五丰黎红公司第170418号注册商标的文字部分而言，两者文字部分构成近似。

第17738631号“黎红”、第17739012号“黎红LIHONG”、第17738878号“黎红”商标均为文字商标，被控侵权商品所使用的商标标识与上述三注册商标的文字部分高度近似。

最后，从两者对涉案商标的使用情况来看。

和县兴盛公司在包装容器、包装箱上单独使用“欣川黎红”标识，该使用方式具有识别商品和服务来源的作用，属于商标性使用。

如前所述，“欣川黎红”标识本身已经与“黎红”标识高度相似，普通消费者施以一般注意力难以注意到二者之间的差别，和县兴盛公司的涉案行为侵害五丰黎红公司四涉案注册商标专用权。

和县兴盛公司上诉主张五丰黎红公司提交的两份商标使用许可合同造假，对第170418号商标不享有独占许可实施权。

经查，2010年7月15日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司签订商标使用许可合同，许可后者使用170418号“黎红”商标。

该合同于2010年11月23日在国家工商行政管理总局商标局备案。

2012年11月21日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司签订商标使用许可合同，许可后者使用170418号“黎红”商标。

该合同于2013年8月19日在国家工商行政管理总局商标局备案。

上述合同所载明的商标注册号为第170418号“黎红”商标，对应的标识为第625086号商标标识，两合同存在一定的瑕疵。

2011年11月28日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司签订商标使用许可合同，许可后者使用625086号“黎红”商标。

2013年1月8日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司签订商标使用许可合同，许可后者使用第625086号“黎红”商标。

该合同于2013年8月19日在国家工商行政管理总局商标局备案。

故五丰黎红公司与商标权人就第170418号、625086号商标均签订了独占使用许可合同，且合同均经过国家工商行政管理总局商标局备案，其提交的合同虽然存在注册号与商标标识不对应的瑕疵，但不能据此否认其对170418号商标享有的独占许可实施权。

关于争议焦点三。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。

该法第五条第二项进一步明确规定,经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,属于使用不正当竞争手段从事市场交易,损害竞争对手的不正当竞争行为。

本案中，和县兴盛公司在被控侵权商品上使用包装、装潢侵害五丰黎红公司知名商品特有包装、装潢，构成不正当竞争。

理由如下：首先，“黎红”花椒油属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的知名商品。

知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品。

认定知名商品,应当综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。

本院认定五丰黎红公司生产的“黎红”花椒油属于知名商品,综合考虑了以下因素:一、商品销售时间:四川省汉源县花椒油厂自1983年就陆续注册取得了“黎红及图”系列组合商标，并开始生产“黎红”花椒油。

自2010年开始，四川省汉源县花椒油厂许可五丰黎红公司使用案涉商标生产“黎红”花椒油，并报国家工商行政管理总局商标局备案。

二、对商品的宣传:五丰黎红公司为提高“黎红”花椒油的知名度，对该商品持续在全国范围进行了广告宣传投入。

三、商品的荣誉及受保护的情况：自1984年以来，“黎红”花椒油即获得多项荣誉。

以上事实证明,“黎红”花椒油符合知名商品的认定条件。

其次，五丰黎红公司主张权利的包装、装潢具备“特有性”。

本案中，五丰黎红公司对主张权利的包装、装潢包括容器瓶、瓶贴及包装箱。

关于“黎红”花椒油商品的容器瓶，其瓶子形状为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，瓶最下部为一个长方形底座。

上述包装最早于2001年开始使用，瓶的形状在使用过程中略有修改，具体表现为瓶的腰身中间部分稍有变化，但从整体来看，瓶的形状没有实质性变化。

“黎红”花椒油容器瓶亦包含瓶贴，其正面瓶贴设计为：底部为红色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，顶部为白色，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围。

背面瓶贴设计为：底部为红色，中间部分为黄色、顶部为白色，背面瓶贴外围有一圈红色线条包围。

“黎红”花椒油商品外包装箱正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；

下部的深红色占整个包装设计的约四分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，包装的两边装饰有红色细线条的花纹；

其企业名称“五丰黎红公司”在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；

商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；

第625086号“黎红及图”商标、“黎红”（红底白字）商标标注在包装上部的中间位置；

包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，顶面有推销花椒油商品的文字介绍部分，“花椒油”文字为红色，边缘为白色；

包装箱底面整体呈白色。

五丰黎红公司“黎红”花椒油知名商品所使用的上述包装、装潢经过其长期使用，相关公众能够将其与五丰黎红公司花椒油商品紧密联系在一起，具有识别区分商品来源的功能，和县兴盛公司亦未举证在五丰黎红公司主张的使用时间之前，市场上已经存在他人使用相同或相似的包装、装潢,故该包装、装潢具备《中华人民共和国反不正当竞争法》所要求的特有性。

最后，被控侵权商品所使用包装、装潢与五丰黎红公司知名商品特有包装、装潢构成近似。

关于容器瓶，两者的主要不同之处在于，容器瓶葫芦形腰身弧度不同。

关于瓶贴，两者的主要不同之处体现在所使用的商标标识不同。

关于包装箱，两者的差异主要体现在所使用的描述性文字不同，局部使用的装饰性图案不同。

从以上比对过程可以看出，被控侵权商品所使用包装、装潢与五丰黎红公司知名商品特有包装、装潢，无论是整体色调、还是细节布局均呈现高度近似，其设计风格具有一致性，而差异主要体现在细节、局部或是描述性文字等方面。

普通消费者仅以一般注意力难以注意到两者之间存在的细微差别，结合和县兴盛公司对商标标识等的使用情形，客观上容易导致相关公众对商品的提供者产生误认和混淆。

和县兴盛公司生产、销售花椒油商品使用的容器瓶、瓶贴及包装箱构成擅自使用他人知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。

关于争议焦点四。

本案中，和县兴盛公司侵害五丰黎红公司涉案四注册商标专用权，擅自使用他人知名商品特有包装、装潢构成不正当竞争，应依法承担相应的民事责任。

五丰黎红公司诉请和县兴盛公司停止侵权、赔偿损失并消除影响。

关于赔偿损失，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

”本案中，五丰黎红公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失、和县兴盛公司因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费的数额，并请求人民法院适用法定赔偿确定本案赔偿数额。

本案中，和县兴盛公司于2016年因使用“欣川黎红”标识生产花椒油商品，被安徽省和县市场监督管理局给予行政处罚，其再次使用“欣川黎红”标识生产被控侵权的花椒油商品已经构成重复侵权，侵权的主观恶意明显。

根据本案查明的事实，综合考虑和县兴盛公司经营规模及时间、被控侵权商品的销售价格、五丰黎红公司为制止侵权所支付的合理费用，尤其是和县兴盛公司侵权的主观状态等因素，酌定本案赔偿数额为12万元。

关于消除影响，五丰黎红公司未举证证明被控侵权行为已经造成了不良影响及不良影响的范围，故对其该项上诉请求不予支持。

关于先萌批发部在本案中应当如何承担民事责任，先萌批发部销售了涉案被控侵权商品且不能提供合法来源，一审判决判令其承担停止侵权，并赔偿7000元的经济损失并无不当。

综上，五丰黎红公司的上诉请求部分成立，应予支持。

和县兴盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初718号民事判决第二项、第四项；

二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初718号民事判决第一项、第五项；

三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初718号民事判决第三项为：和县兴盛麻油有限责任公司于判决生效之日起十日内，赔偿四川五丰黎红食品有限公司经济损失12万元；

四、和县兴盛麻油有限责任公司于本判决生效之日起立即停止在花椒油商品上使用与“黎红”相同及近似的标识；

五、和县兴盛麻油有限责任公司于本判决生效之日起立即停止在花椒油商品上使用与四川五丰黎红食品有限公司知名商品特有包装、装潢相同或近似的包装、装潢；

六、驳回四川五丰黎红食品有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23120元，保全费5000元，合计28120元，由四川五丰黎红食品有限公司负担10120元，和县兴盛麻油有限责任公司负担17500元，合肥市包河区先萌干货批发部负担500元。

二审案件受理费23120元，由四川五丰黎红食品有限公司负担10120元，和县兴盛麻油有限责任公司负担13000元。

本判决为终审判决。