广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终943号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区积博照明有限公司，住所地广东省佛山市顺德区均安镇仓门居委会百安南路281号三楼之一。

法定代表人：李畅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴炳胜，广东君品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：窦倩倩，广东君品律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东岩羊照明有限公司，住所地广东省江门市江海区南山路105号1幢4层（整层）。

法定代表人：邹勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宁兵兵，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。

原审被告：金牛区业电照明电器经营部，经营场所四川省成都木材综合工厂府河桥市场灯饰交易区灯具6厅9号。

经营者：王洪，男，汉族，1964年7月3日出生，住四川省成都市金牛区。

原审被告：四川诚之远照明科技有限公司，住所地四川省成都市金牛区抚琴西路318号8-3幢1层2号。

法定代表人：王洪，该公司总经理。

上诉人佛山市顺德区积博照明有限公司（以下简称积博公司）因与被上诉人广东岩羊照明有限公司（以下简称岩羊公司）、原审被告金牛区业电照明电器经营部（以下简称业电经营部）、原审被告四川诚之远照明科技有限公司（以下简称诚之远公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2553号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

积博公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.驳回岩羊公司的全部诉讼请求；

3.判令岩羊公司承担本案一审及二审的案件受理费。

事实和理由：1.本案被诉侵权产品是由案外人运用其自身生产技术及条件、以取得授权的产品设计制造的，该生产行为由案外人独立自主进行，积博公司对被诉侵权产品仅存在购买及销售行为。

另外，本案被诉侵权产品的产品设计并不属于积博公司，积博公司没有向案外人提供技术方案或者提出技术要求，也没有在物理层面上进行生产的事实，从无到有再现被诉侵权产品的过程由案外人独立完成，积博公司不属于《中华人民共和国专利法》意义上的制造者。

2.被诉侵权产品系积博公司通过采购从第三方供应商处取得，且积博公司为购买该产品支付了合理的对价，积博公司在采购时不知道且不应当知道被诉侵权产品涉嫌侵权。

因此，积博公司所销售的被诉侵权产品具有合法来源，不应当承担侵权赔偿责任。

3.在岩羊公司未能证明其因侵权受到的严重损失、积博公司销售被诉侵权产品不存在盈利、被诉侵权产品市场需求及商业价值较低、积博公司销售被诉侵权产品无主观恶意且时间较短、另案（相关产品）与本案使用同一份公证书且两案合并审理的情形下，一审法院认定赔偿金额及合理维权费用明显偏高。

岩羊公司辩称，1.一审法院关于积博公司具有制造行为的认定具有事实依据，符合法律规定。

2.一审法院关于积博公司合法来源抗辩不成立的认定具有事实依据，符合法律规定。

3.一审法院的判赔额符合《中华人民共和国专利法》所规定的法定判赔区间。

业电经营部、诚之远公司未答辩。

岩羊公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.积博公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯岩羊公司涉案专利的产品，销毁生产模具和库存侵权产品；

业电经营部、诚之远公司立即停止销售、许诺销售侵犯岩羊公司涉案专利的产品，销毁库存侵权产品；

2.积博公司、业电经营部、诚之远公司连带赔偿岩羊公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用30万元；

3.积博公司、业电经营部、诚之远公司负担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：岩羊公司于2017年11月10日向国家知识产权局申请名称为“LED展示架”的外观设计专利，并于2018年4月20日获得授权，专利号为ＺＬ20173055××××.0。

涉案专利证书简要说明记载，专利产品的用途是展示架，设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

涉案专利目前处于授权状态。

2018年7月9日，岩羊公司向四川省成都市蜀都公证处申请证据保全。

在公证人员的监督下，岩羊公司代理人在挂有“华强照明”字样的商铺内购买了“博尔美”牌货架4个及其它灯泡产品，并收到一张盖有“金牛区业电照明电器经营部”印章的购货单，购货单显示“博尔美”牌货架4个，单价138元，金额552元。

商铺工作人员表示会再赠送一个“博尔美”牌货架给代理人。

代理人向该商铺支付了购买上述货品的价款3724元。

该商铺工作人员向代理人出示了名称为“四川诚之远照明科技有限公司”“金牛区业电照明电器经营部”的两张营业执照原件和出具了一张印有“诚远照明”“王洪”等字样的名片，并向代理人出具了一张写有“量力灯具城、12栋5楼2号、159××××5537、王”字样的便签，告诉代理人到该地址打上述电话联系王姓人员取货。

当日，代理人在公证人员的监督下，根据上述电话接听者的指示到达量力灯具城A区7幢17号附5号旁的电梯入口，收到货物十二箱，其中“博尔美”牌货架五箱。

公证人员对上述购买到的其中两箱“博尔美”牌货架进行拍照、封存。

上述过程记载于（2018）川成蜀证内经字第104844号公证书中。

岩羊公司支付公证费用3000元。

岩羊公司就所取得的展示架产品向一审法院提出两宗诉讼，一审法院立案号为（2018）粤73民初2552号、2553号。

岩羊公司当庭提供经公证机关封存的箱子一件。

外包装显示有“broway博尔美”标识、“佛山市顺德区积博照明有限公司”“生产基地：广东省佛山市***”的字样及电话号码。

经拆封，内有类似鹿角状的LED灯配件一件及展示架一个，展示架正面上部有“broway博尔美”标识。

岩羊公司代理人当庭使用手机拔通封存物外包装上的电话号码，对方接电话，确认其是积博公司工作人员。

岩羊公司指示前述展示架为本案被诉侵权产品，并认为前述取证公证书附件一第三页第二张照片内可见有一展示架，据此主张积博公司、业电经营部、诚之远公司有许诺销售被诉侵权产品行为。

经查，照片中有一展示架，但只显示一小部分。

岩羊公司经比对，认为被诉侵权设计与涉案专利构成近似，两者区别点仅在于：1．从左视图和右视图看，涉案专利的柜体两侧的侧板大致呈梯形且上下两端为直边，被诉侵权设计的侧板为梯形，上下两端是顶角；

2．从左视图、右视图和立体图看，涉案专利中间两层展示平台向前稍凸出高于侧边的侧板，被诉侵权设计中间两层展示平台并未凸出高于侧边的侧板。

积博公司、业电经营部和诚之远公司经对比认为，两者还有以下区别点：1．被诉侵权设计置物平台前端有挡板，涉案专利没有此设计；

2．被诉侵权设计是展示架，展示架都是由背板、平台、下方支架组成，整体的展示架外观不应当纳入专利外观设计视觉效果的考虑因素；

3．展示架侧板设计空间特别小，一般消费者容易注意到涉案专利与被诉侵权设计侧板之间的区别；

4．展示架底边部分，被诉侵权设计下方是由三块短板两两相接的连接处呈直角状，涉案专利呈弧度状。

另查明，积博公司是成立于2015年8月5日的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围包括销售照明灯具及其配件。

积博公司于2014年3月25日申请注册编号为14244299号“博尔美”商标，用于第11类商品包括顶灯、灯、节日装饰彩色小灯、照明器械及装置、电炊具、发光二极管（LED）照明器具。

积博公司提供落款时间为2018年3月1日、案外人中山市横栏镇义凯五金厂（以下简称义凯五金厂）、“李阳”、“中山市显欣纸业制品厂（以下简称显欣制品厂）张志豪”共同向积博公司提供对样品展示架的报价单，其中义凯五金厂提供“五金铁艺货架”、李阳提供的货品是“广告牌及牛角展示架”、显欣制品厂张志豪提供“外箱”。

积博公司又提供落款时间同前的样品确认件，确认件中显示有一款鹿角状的展示配件及展示架，展示架的正面上部印有“broway博尔美”标识。

积博公司亦提供2018年5月4日、8日、12日的送货单，收到92、90、90件展示架。

此外，前述案外人与积博公司于2018年5月1日进行了对账。

2018年7月31日，夏伟强向李阳开具一张116320元的支票。

积博公司解释这是积博公司一方向李阳交付的货款。

再查明，业电经营部是成立于2009年3月23日的个体工商户，经营者为王洪，经营范围包括批发、零售灯具及装饰材料。

诚之远公司是成立于2018年4月8日的自然人独资有限责任公司，法定代表人为王洪，注册资本为100万元，经营范围包括照明设备研究、销售；

销售五金产品、通风设备、厨房及卫生间用具、建材、家居用品。

2018年4月1日，业电经营部的经营者及诚之远公司的法定代表人王洪与积博公司签订《经销合同书》，约定积博公司授权王洪为积博公司在四川省地区的“博尔美”品牌代理商，授权期限为2018年4月1日至2019年3月31日，经销的产品包括支架、筒灯等。

王洪于2018年6月15日向积博公司的财务人员支付货款171490元。

业电经营部、诚之远公司解释称，展示架主要用于辅助卖灯具，包括在合同所称的“支架”中，如果有人购买产品需要购买展示架的，则由业电经营部、诚之远公司提供展示架。

一审法院认为，涉案专利目前处于有效状态，专利权人为岩羊公司，其合法权利受法律保护。

除法律规定外，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

积博公司、业电经营部、诚之远公司确认有销售被诉侵权产品的行为，一审法院结合涉案取证事实，认定积博公司、业电经营部、诚之远公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

综合当事人的诉辩意见，本案一审的争议焦点是：1.被诉侵权设计与涉案专利设计是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围；

2.积博公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为，积博公司、业电经营部、诚之远公司是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.积博公司、业电经营部、诚之远公司分别提出的合法来源抗辩是否成立；

4.积博公司、业电经营部、诚之远公司是否应当承担民事责任。

一、关于被诉侵权设计与涉案专利设计是否相同或近似，是否落入涉案专利权保护范围的问题被诉侵权产品与涉案专利产品均是用于展示产品的展示架，为同类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的对比。

将涉案专利与被诉侵权设计进行对比，两者的相同点在于：两者整体造型基本相同，均由柜体和LED配件支架组成，其中，柜体又由背板、展示平台和底座构成，背板的顶部带有广告面板，最上层展示平台放置LED配件支架，LED配件支架呈类鹿角形，支架顶端具有五个LED灯接头，支架的底部设有底座，中间两层展示平台的两侧带有侧板，底层展示平台的前侧及左右两侧环绕设有长方形侧板。

两者的区别点在于：(1)涉案专利柜体两侧的侧板大致呈梯形且上下两端为直边，被诉侵权产品柜体两侧的侧板为梯形，其上下两端是顶角；

(2)涉案专利的中间两层展示平台向前稍凸出高于侧边的侧板，被诉侵权产品的中间两层展示平台并未凸出高于侧边的侧板。

一审法院认为，被诉侵权设计与涉案专利的不同点(1)(2)为处于局部位置的细微区别，以一般消费者的认知进行整体观察综合判断，被诉侵权设计与涉案专利整体形状基本相同，前述的不同点对整体视觉效果不产生显著的影响。

一审法院认定，两者外观构成近似，被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。

二、关于积博公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为，积博公司、业电经营部、诚之远公司是否实施了许诺销售被诉侵权产品行为的问题关于积博公司是否实施了制造行为的问题。

被诉侵权产品外包装盒上印有积博公司使用的“博尔美”商标，还印有积博公司的名称、生产基地及企业电话号码等企业信息，可以认定为积博公司向购买者明示其为产品的制造者。

积博公司抗辩产品采购自案外人李阳，一审法院对此认为，虽然积博公司的经营范围没有显示有制造被诉侵权产品的能力，但并不排除积博公司可以委托他人实施制造。

从积博公司提供的采购单据显示有向案外人李阳采购LED配件及展示架，而相关样品也使用了“broway博尔美”标识，由此可以表明案外人受积博公司委托专门制作，积博公司属于产品的定作方，实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于积博公司、业电经营部、诚之远公司是否实施了许诺销售行为的问题。

岩羊公司指示公证书附件一第三页的照片拟证明在购买被诉侵权产品时产品有被对外展示，一审法院经审查认为，该照片中所显示的展示架不能完整观察，不具备对比的条件，岩羊公司主张积博公司、业电经营部、诚之远公司存在许诺销售行为，依据不足，一审法院不予采纳。

三、关于积博公司、业电经营部、诚之远公司分别提出的合法来源抗辩是否成立的问题积博公司抗辩所销售的被诉侵权产品有合法来源，一审法院对此认为，依据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

但如前认定，积博公司实施了制造被诉侵权产品的行为，并不符合合法来源抗辩的主体要件，积博公司提出的合法来源抗辩不成立，一审法院不予采纳。

业电经营部、诚之远公司亦抗辩被诉侵权产品系其实际控制人王洪从积博公司购买，有合法来源，一审法院对此认为，业电经营部、诚之远公司的共同经营者王洪与积博公司签订有《经销合同书》，代理积博公司“博尔美”品牌产品在四川省的销售，同时有向积博公司进行付款，一审法院采信业电经营部、诚之远公司的抗辩意见，认定业电经营部、诚之远公司销售的产品来源于积博公司，而岩羊公司并不能提供证据表明业电经营部、诚之远公司是明知或应当知道被诉侵权产品涉嫌侵权而进行销售，一审法院认定，业电经营部、诚之远公司的合法来源抗辩成立。

四、关于积博公司、业电经营部、诚之远公司应否承担民事责任的问题积博公司未经权利人许可，以生产经营为目的，制造、销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了岩羊公司的涉案专利权，依法应承担停止侵害及赔偿损失的民事责任。

积博公司提供的涉案证据显示收到案外人提供的90、92、90件展示架，未提供证据显示该部分产品已经全部销售，一审法院认定，积博公司仍有库存侵权产品，应当一并予以销毁。

岩羊公司于本案中没有举证证明积博公司有制造侵权产品的专用模具，一审法院对其相关销毁请求不予支持。

业电经营部、诚之远公司未经权利人许可，以生产经营为目的，销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了岩羊公司的涉案专利权，依法应承担停止侵权的民事责任。

岩羊公司于本案中没有举证证明业电经营部、诚之远公司有库存侵权产品，其关于销毁库存侵权产品的请求，一审法院不予支持。

关于损害赔偿的问题。

岩羊公司于本案中要求积博公司、业电经营部、诚之远公司共同赔偿其经济损失及合理维权费用，一审法院认为，业电经营部、诚之远公司销售侵权产品有合法来源，依据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，业电经营部、诚之远公司无需对岩羊公司的经济损失承担赔偿责任。

由于岩羊公司没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供积博公司因侵权而获利的证据，一审法院考虑：(1)本案被侵害的是外观设计专利权；

(2)积博实施了制造、销售侵权产品的行为，根据其注册资本显示有较大的经营规模；

(3)侵权产品是展示架，考虑其销售单价，而展示架上有一配件为同时另案起诉的侵权产品；

(4)岩羊公司为制止侵权行为进行了公证取证，另有委托诉讼代理人参与诉讼，应支持其合理数额的开支，并分摊到同时出提出的两宗诉讼中；

确定积博公司赔偿岩羊公司经济损失及合理维权费用共计7万元。

对岩羊公司超出前述请求部分的数额，一审法院不作支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、积博公司应于判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售侵害岩羊公司名称为“LED展示架”、专利号为ＺＬ20173055××××.0的外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品；

二、业电经营部、诚之远公司应于判决发生法律效力之日，立即停止销售侵害岩羊公司名称为“LED展示架”、专利号为ＺＬ20173055××××.0的外观设计专利权产品的行为；

三、积博公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿岩羊公司经济损失7万元；

四、驳回岩羊公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由岩羊公司负担1800元，积博公司负担4000元（前述费用已由岩羊公司预缴，岩羊公司同意对方当事人就应负担部分向其迳付，一审法院不另作退收）。

本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，积博公司一审提交的报价单显示：五金铁艺货架由义凯五金厂提供，单价为170元，“广告牌及牛角展架”由李阳提供，单价为77元，外箱由显欣制品厂提供。

在该报价单上，夏伟强代表积博公司签名并加盖积博公司的印章、宴广伟作为义凯五金厂的经营者签名并盖章、李阳也有签名、张志豪代表显欣制品厂签名。

2018年3-5月份对账单显示：“博尔美展示架”的单价为185元、“丽点广告”的单价为80元，备注载明：“以上对账单货物我司已全部提供，请贵司确认无误后分别将铁艺八件套、包装费用支付至义凯，牛角和广告牌费用支付至丽点，纸箱费用支付至显欣。

”夏伟强于2018年6月8日向宴广伟转账269710元，夏伟强另外出具的支票显示的收款人为“丽点李阳”，用途为“3-4月”。

再查明，案外人陈卫炬于2017年10月12日向国家知识产权局申请名称为“展示架”的外观设计专利，于2018年6月19日取得授权，专利号为ＺＬ20173048××××.1。

积博公司提供了一份有“陈卫炬”签名的《专利授权书》，内容是出具人将专利号为ＺＬ20173048××××.1外观设计专利授权李阳使用。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.积博公司是否专利法意义上的制造者，其合法来源抗辩能否成立；

2.积博公司应承担何种民事责任。

一、关于积博公司是否专利法意义上的制造者、其合法来源抗辩能否成立的问题积博公司上诉称，被诉侵权产品系其从案外人李阳、义凯五金厂处定制，其并非专利法意义上的制造者。

对此本院认为，首先，从积博公司一审提交的报价单来看，夏伟强代表积博公司向李阳采购“广告牌及牛角展架”、向义凯五金厂采购铁艺货架，夏伟强、宴广伟和李阳亦在展示架打样确认单上签名，而该确认单显示的产品的外观设计与被诉侵权产品基本一致；

积博公司提供了义凯五金厂的送货单；

积博公司提供了3-6月份对账单，虽然所显示的单价略高于报价单，但属正常市场交易中较常出现的情形；

夏伟强通过银行转账的方式向宴广伟支付了相应的货款。

上述信息能够相互印证，证明被诉侵权产品系积博公司从李阳、义凯五金厂处订购。

其次，积博公司在一审时还提交了专利权人为陈卫炬、专利号为ＺＬ20173048××××.1的《外观设计专利证书》及陈卫炬出具的《专利授权书》。

该外观设计专利与被诉侵权产品中牛角展架的外观设计基本一致，而《专利授权书》则表明陈卫炬将该外观设计专利授权给李阳使用，期限为2018年1月30日至2019年1月30日，包含了积博公司向李阳、义凯五金厂订购被诉侵权产品的时间段。

本院认为，在无相反证据的情况下，依据上述证据可以认定被诉侵权产品的外观设计系由李阳、义凯五金厂提供，积博公司并未参与产品的外观设计；

此外，上述证据还能够证明积博公司已尽到合理的审查义务。

岩羊公司在二审庭审中辩称，陈卫炬的前述外观设计专利的授权公告日晚于涉案专利申请日，积博公司并未仔细核实相关行为是否存在侵权风险。

对此本院认为，专利法课以被诉侵权人审慎、合理的注意义务，旨在判断其是否有侵权的主观故意或过失，若此种注意义务过于严苛，则不仅对被诉侵权人有失公平，也有违合理注意义务制度的本意。

若如岩羊公司所主张的，不仅要审查供货方是否有外观设计专利，还要审查该外观设计专利是否具有新颖性、稳定性，这无疑赋予了当事人过高的注意义务，本院对岩羊公司的该项主张不予支持。

故积博公司从李阳、义凯五金厂处订购了由李阳、义凯五金厂提供外观设计方案并实际生产的被诉侵权产品，并已尽到了合理的注意义务，积博公司并非专利法意义上的制造者。

与此同时，积博公司亦为其订购行为支付了合理对价，其合法来源抗辩成立。

一审法院未对本案证据进行综合考量，仅依据被诉侵权产品外包装及展示架上印有积博公司商标、名称、生产基地等信息，直接认定积博公司系被诉侵权产品制造者有误，本院依法予以纠正。

二、关于积博公司应承担何种民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”本案中，积博公司销售的被诉侵权产品侵害了岩羊公司涉案外观设计专利权，应承担停止侵权的民事责任，但积博公司主张的合法来源抗辩成立，故其依法无需承担侵权赔偿责任，但仍应当支付岩羊公司在本案中为维权所支出的公证费、律师费等合理费用。

岩羊公司并未举证证明其在本案中的实际维权支出，本院依据其公证取证情况、确有委托律师参加诉讼及存在关联案件等事实，酌定积博公司支付岩羊公司合理维权费用5000元。

综上所述，积博公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；

一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2018）粤73民初2553号民事判决第二项；

二、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初2553号民事判决第四项；

三、变更广州知识产权法院（2018）粤73民初2553号民事判决第一项为：佛山市顺德区积博照明有限公司应于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害广东岩羊照明有限公司名称为“LED展示架”、专利号为ZL201730553166.0的外观设计专利权产品的行为；

四、变更广州知识产权法院（2018）粤73民初2553号民事判决第三项为：佛山市顺德区积博照明有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付广东岩羊照明有限公司合理维权费用5000元；

四、驳回广东岩羊照明有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，分别由广东岩羊照明有限公司负担2320元，佛山市顺德区积博照明有限公司负担3480元。

二审案件受理费1550元，分别由广东岩羊照明有限公司负担620元，佛山市顺德区积博照明有限公司930元。

佛山市顺德区积博照明有限公司已向本院预交1550元，本院退回其620元。

广东岩羊照明有限公司应自本判决生效之日起七日内向本院交纳620元。

本判决为终审判决。