广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终874号上诉人（原审原告）：深圳市华信众邦科技有限公司，住所地：广东省深圳市福田区华强北街道深南中路2070号电子科技大厦C座44M。

法定代表人：聂富晨，总经理。

委托诉讼代理人：胡厚财，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张春霞，广东翰锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汕头市澄海区卡帝特五金工具厂，经营场所：广东省汕头市澄海区东里镇大围村大洲前巷12号。

经营者：林举，男，汉族，1994年12月13日出生，住广东省汕头市澄海区。

上诉人深圳市华信众邦科技有限公司（以下简称华信众邦公司）因与被上诉人汕头市澄海区卡帝特五金工具厂（以下简称卡帝特厂）侵害商标权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2018）粤05民初1000号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

华信众邦公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求并判令卡帝特厂承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：涉案商标核准使用的电话机套包括固定电话机套，也包括移动电话机套，被诉侵权手机带产品与电话机套在《类似商品和服务区分表》（2018文本）中同属于第9类0907群组，均属于通信工具的附属设备，两者属于类似商品，一审法院对此认定错误。

卡帝特厂未经许可在类似商品上使用与涉案商标完全相同的商标，侵害了华信众邦公司的注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。

卡帝特厂辩称，手机带与电话机套在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类目，两者不属于类似商品。

公证书所涉网站信息只是起到广告宣传作用，卡帝特厂未实际生产被诉手机带产品。

华信众邦公司向一审法院提起诉讼，请求判令卡帝特厂：1.立即停止侵害华信众邦公司第17562313号“”注册商标专用权的行为，包括但不限于停止在其销售的产品包装上使用华信众邦公司注册商标；

2.赔偿华信众邦公司经济损失及维权合理费用共计10万元；

3.承担本案诉讼费。

一审当庭变更第1项诉讼请求为“立即停止侵害华信众邦公司第17562313号“”注册商标专用权的行为，包括但不限于停止在其生产、销售的产品包装上使用华信众邦公司注册商标”。

一审法院认定事实如下：华信众邦公司于2016年9月21日取得第17562313号注册商标“”（下称涉案商标），有效期至2026年9月20日，核定使用商品包括第9类上的计算机外围设备；

全球定位系统（GPS）设备；

电话机套；

扬声器音箱；

头戴式耳机；

便携式计算机专用包；

电源材料（电线、电缆）；

电线接线器（电）；

移动电源（可充电电池）；

电线连接物。

2017年11月14日，华信众邦公司与深圳市有形智造文创有限公司（下称深圳文创公司）签订《销售授权书》和《代销协议》，华信众邦公司授权深圳文创公司自签订日起至2018年11月14日代销其Lavavik品牌手机织带指环产品。

2018年6月25日，深圳市中联顺进出口贸易有限公司向广东省广州市南沙公证处（下称南沙公证处）申请办理证据保全公证。

南沙公证处对深圳市中联顺进出口贸易有限公司委托代理人同日在www.1688.com网站上的“汕头市澄海区卡帝特五金工具厂”购买“手机卡扣织带支架”（下称被诉侵权产品）的过程以及同月27日拆封网购物品包裹、拍照和抽样后重新封存的过程进行了公证。

7月11日，南沙公证处出具（2018）粤广南沙第21005号、第21006号公证书对前述过程予以证实。

（2018）粤广南沙第21005号公证书所附照片的交易信息显示：被诉侵权产品单价3.6元；

供应商汕头市澄海区卡帝特五金工具厂，法定代表人林举，手机180××××1211，收货人何小姐，收货地址广东省广州市xxxxxxxxx，手机137××××2923。

（2018）粤广南沙第21006号公证书所附照片的物流单上寄件人和收件人的信息与（2018）粤广南沙第21005号公证书所附照片的交易信息一致。

上述华信众邦公司公证购买、南沙公证处抽样后重新封存的实物在2018年10月10日广州知识产权法院（2018）粤73民初2399号一案庭审时被拆封。

庭后广州知识产权法院将其中一个被诉侵权产品重新封存后移送一审法院。

本案开庭时，一审法院当庭对广州知识产权法院封存的物品进行拆封，封存物品为手机卡扣织带支架一个，外包装上有“”图形标识。

经比对，被诉侵权产品上的“”标识与华信众邦公司涉案商标图样相同。

另查明，华信众邦公司支付了住宿费236元、汽油费794.95元、通行费464元。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是卡帝特厂是否侵犯了华信众邦公司的注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，判断被诉侵权产品是否侵犯华信众邦公司的注册商标专用权，应视是否满足以下前提条件：1.被诉侵权产品使用的标识与华信众邦公司涉案商标是否相同或近似；

2.被诉侵权产品与华信众邦公司涉案商标核定使用的商品是否相同或类似。

本案中，被诉侵权产品外包装上标注的“”标识，与华信众邦公司涉案商标以相关公众的一般注意力为标准进行比较，两者在视觉上无差异，是相同商标。

关于商品类别的问题，被诉侵权产品为手机卡扣织带支架，与华信众邦公司涉案商标核定使用的商品明显不属于相同商品。

华信众邦公司主张被诉侵权产品与其涉案商标核定使用的电话机套属于类似商品，理由是电话机套不仅包括固定电话机套，也应包括手机套、手机壳、手机带。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

第十二条规定，认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。

虽然在《类似商品和服务区分表》中0907群组既包含C090××0电话机套外，还包含090740智能手机用套、090741智能手机用壳、090703手机带等，但是在目前手机作为普遍使用的通讯工具的情况下，以相关公众对商品的一般认识为判断标准，以及0907群组将“电话机”“智能手机”“手机”分别列明的情况下，“电话机”应理解为固定电话机，而不应包括如手机等的移动通讯工具；

故“电话机套”应理解为仅指固定电话机套，而不涵盖手机套、手机壳、手机带等手机保护装置。

华信众邦公司涉案商标核定使用的电话机套主要用在固定电话上，其功能主要在于保护固定电话，其主要消费对象为使用固定电话的相关人群。

被诉侵权产品为手机卡扣织带支架，主要用在手机上，其功能主要在于通过固定在手机后的织带来套在手指上防止手机摔落，还有通过撑开卡扣来作为手机支架使用；

其消费对象主要为使用移动通讯工具的相关人群。

电话机套和手机卡扣织带支架在用途、功能、消费对象等方面均存在较大差异，相关公众也存在差别，故不应认定为类似商品。

华信众邦公司主张被诉侵权产品与其涉案商标核定使用的电话机套属于类似商品缺乏依据，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，华信众邦公司依法注册的涉案商标处于有效期内，依法受法律保护，但应以其核定使用的商品为限。

被诉侵权产品的外包装上虽然使用了与华信众邦公司涉案商标相同的“”标识，但如上所述，被诉侵权产品与华信众邦公司涉案商标核定使用的商品既不相同也不类似，故不构成对华信众邦公司涉案商标的侵权。

华信众邦公司主张卡帝特厂实施了生产和销售侵犯其涉案商标专用权的行为缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十二条之规定，判决：驳回华信众邦公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由华信众邦公司负担。

本院二审期间，华信众邦公司向本院提交（2018）粤73民初2399号民事判决复印件，用以证明深圳市中联顺进出口贸易有限公司与卡帝特厂侵害实用新型专利权纠纷的一审判决已认定卡帝特厂制造、销售了同一批次公证购买的被诉侵权产品。

卡帝特厂主张涉案产品是其在市场购买的样板，其仅实施了销售行为，未生产涉案产品。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.卡帝特厂是否侵害华信众邦公司注册商标专用权；

2.若构成侵权，卡帝特厂应承担何种民事法律责任。

一、关于卡帝特厂是否侵害华信众邦公司注册商标专用权的问题根据商标法第五十七条第一款第二、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

被诉手机卡扣织带支架外包装上“”图形标识与华信众邦公司第17562313号注册商标比较，二者构成要素相同，整体视觉无差别，构成相同商标，当事人均无异议。

华信众邦公司上诉认为卡帝特厂销售的被诉侵权商品与涉案第17562313号“”注册商标核定使用的商品构成类似商品。

对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

认定商品是否类似，应当尊重市场实际，要以相关公众的一般认识为标准，综合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素认定是否属于商标法意义的商品类似。

避免来源混淆是商品类似关系判断时需坚持的基本原则，如果相同商标在具有一定关联性的商品上共存，容易使相关公众认为两商品是由同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，应认定两商品构成类似商品。

本案中，被诉手机卡扣织带支架属于手机带类产品，与涉案注册商标核定使用的电话机套同属于《类似商品和服务区分表》第9类0907通讯导航设备群组，两者均属于通讯工具配件，均具有保护、美化通讯工具等功能，两者在销售渠道、消费对象等方面重合度高。

如果允许相同商标在两商品上共存，相关公众会认为两商品是由同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，容易造成混淆。

综合考虑上述因素，应认定被诉手机卡扣织带支架与涉案商标核定电话机套构成类似商品。

一审法院认定两者不属于类似商品从而不侵权错误。

卡帝特厂未经商标注册人的许可，在其销售的被控侵权产品上使用与涉案注册商标相同的标识，侵犯了华信众邦公司注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。

华信众邦公司该上诉理由成立，本院予以支持。

二、关于本案侵权责任的承担问题如上所述，卡帝特厂侵犯了华信众邦公司注册商标专用权，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，华信众邦公司因被侵权遭受的经济损失及卡帝特厂的违法所得均不能确定，亦无在先许可使用费可供参考，华信众邦公司明确请求法院酌定赔偿数额。

根据本案的具体情况，综合考虑涉案商标的知名度、侵权人的经营规模、涉案产品的价值、华信众邦公司合理维权费用等因素，酌定卡帝特厂赔偿华信众邦公司经济损失及合理开支共40000元。

华信众邦公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。

华信众邦公司的上诉理由成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省汕头市中级人民法院（2018）粤05民初1000号民事判决；

二、汕头市澄海区卡帝特五金工具厂自本判决生效之日起立即停止侵犯深圳市华信众邦科技有限公司第17562313号注册商标专用权的行为；

三、汕头市澄海区卡帝特五金工具厂于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市华信众邦科技有限公司经济损失和合理费用共40000元；

四、驳回深圳市华信众邦科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各2300元，共计4600元（深圳市华信众邦科技有限公司已预交），均由汕头市澄海区卡帝特五金工具厂负担。

根据双方同意，一、二审案件受理费由汕头市澄海区卡帝特五金工具厂在履行本判决时迳付给深圳市华信众邦科技有限公司，人民法院不另作收退。

本判决为终审判决。