浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终631号上诉人（原审被告）：台州市卡勒塑业有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区澄江街道凉棚岭村。

法定代表人：尹克荣，总经理。

委托诉讼代理人：蔡正保，台州市方圆专利事务所专利代理人。

委托诉讼代理人：褚淑飞，台州市方圆专利事务所专利代理人。

被上诉人（原审原告）：台州新大力印刷有限公司，住所地浙江省台州市路桥区横街镇凤凰西路。

法定代表人：徐再定，董事长。

委托诉讼代理人：孙炜，台州蓝天知识产权代理有限公司专利代理人。

原审被告：台州卡特塑业有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区澄江街道凉棚岭村。

法定代表人：卢淑娇，总经理。

上诉人台州市卡勒塑业有限公司（以下简称卡勒塑业公司）因与被上诉人台州新大力印刷有限公司（以下简称新大力公司）、原审被告台州卡特塑业有限公司（以下简称卡特塑业公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初394号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

卡勒塑业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由新大力公司承担一、二审诉讼费。

事实和理由：1.一审判决认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围错误：涉案专利具有两个区别于现有设计的设计要点，而被诉侵权设计不具有上述任一设计要点，两者在整体视觉效果上具有实质性差异。

2.一审判决认定其系被诉侵权产品的生产者错误：新大力公司没有证据证明卡勒塑业公司系被诉侵权产品的生产者，卡勒塑业公司在淘宝网店中展示产品生产规模和库存是为了销售产品。

新大力公司辩称，1.卡勒塑业公司列举的区别点都是细微差别，对整体视觉效果不产生影响，被诉侵权设计与涉案专利相近似。

2.其一审提供的公证书可以证明卡勒塑业公司是被诉侵权产品的生产者，如果卡勒塑业公司认为非生产者，应就此承担举证责任。

新大力公司于2019年2月5日向一审法院起诉，请求判令卡勒塑业公司、卡特塑业公司：一、立即停止生产、销售、许诺销售ＺＬ20153020××××.3号涉案专利产品、立即销毁生产厂区以及发往各销售网点的所有涉案侵权产品以及生产侵权产品的模具；

二、赔偿新大力公司经济损失以及因制止侵权所支付的合理费用共计30万元；

三、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：新大力公司系专利号为ＺＬ20153020××××.3，名称为“托盘（80）”的外观设计专利权人。

该外观设计专利申请日为2015年6月17日，授权公告日为同年11月18日。

2017年7月7日，该专利的专利权人由梁妙林变更为新大力公司，该专利现正处于法律保护的有效期内。

2017年5月19日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

专利公告了7幅视图，分别为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

设计要点在于形状。

2017年8月14日，新大力公司委托代理人葛慧平向浙江省台州市正立公证处申请保全证据公证。

当天上午，公证人员、公证人员助理及葛慧平来到台州市椒江区高桥小区门面标有“顺丰速运”的快递投递站，由葛慧平向工作人员签收了货物一件，肉眼观察该货物，未发现打开过的痕迹，公证人员当场对签收的货物进行编号，编号为01。

在公证员的监督下将上述货物运回公证处。

同日，在公证处，根据申请人的要求，由公证员助理对上述01号货物进行如下操作：1.肉眼观察该货物的外包装，未发现有打开的痕迹，外包装上贴有“顺丰速运”快递单，单号为420542304370；

2.打开外包装，里面装有一个托盘，一个信封，打开信封，里面是一张编号为02351109的《浙江增值税普通发票》；

3.将上述货物与《浙江增值税普通发票》一起封装并加贴封条、物证标签。

以上过程均有照片并打印，该公证处为此出具（2017）浙台正证民字第3466号公证书。

同日，新大力公司委托代理人葛慧平向浙江省台州市正立公证处申请保全证据公证。

当天上午，公证人员、公证人员助理及葛慧平一起在公证处办公室使用办公室电脑接入互联网，打开浏览器并清楚历史记录，由公证员助理根据葛慧平的要求，输入网址“https://www.taobao.com”,进入标有“淘宝网”页面；

点击“登录”链接，进入相关页面，由葛慧平输入账号（冰晶心5582259）以及密码，进入相关页面进入“我的淘宝”点击“已买到的宝贝、我的足迹”菜单，查看订单号“44726622727632993”中的“订单详情”链接，查看运单号码以及商品名称。

同时，查看商品信息以及店铺信息。

以上过程均有照片并打印，该公证处为此出具（2017）浙台正证民字第3469号公证书。

新大力公司购买被诉侵权产品的淘宝店铺名称为“台州市卡勒塑料托盘厂”，网页显示其企业为卡勒塑业公司。

新大力公司购买被诉侵权产品后，卡特塑业公司出具了增值税发票。

经一审比对，由专利授权公告的视图来看，涉案外观设计的长方形板体的上端与下端分别有两排横截面成椭圆形的支撑脚，椭圆形的长轴沿长方形板体的中心设置有一个小的椭圆形支撑脚，该支撑脚的椭圆长轴沿长方形板体的长度方向设置，在长方形板体的两个长边上分别设置有两个凹坑，长方形板体的底平面上设置有米字型加强筋，底部透明镂空。

支撑脚的高度高于长方形板体的厚度。

被诉侵权设计与涉案专利设计的区别在于涉案专利小支撑脚的上下分别设置有六边形通孔和三角形通孔，且涉案专利的托盘表面的长边上的凹坑是矩形，被诉侵权产品是梯形凹坑，其他和涉案专利设计基本一致。

一审另查明，新大力公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审法院认为，新大力公司系专利号为ＺＬ20153020××××.3，名称为“托盘（80）”的外观设计专利权人，该专利现正处于法律保护的有效期内。

（一）被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

经一审比对，新大力公司认为被诉侵权设计与授权外观设计两者外观只是细微差别，构成相似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利保护范围，构成侵权。

卡勒塑业公司和卡特塑业公司认为被诉侵权设计与涉案专利设计之间存在显著不同，两者之间既不相同也不近似。

对此，该院认为：本案外观设计专利的设计要点是产品形状，虽然被诉侵权设计与涉案专利在通孔设计、托盘表面边缘凹坑的设置上存在差别，但属于细微区别，对于视觉效果的影响并不大。

被诉侵权设计与涉案专利设计的外形形状均是托盘造型，在支撑脚的设计上近乎一致，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，两者整体视觉效果较相似无实质性差异，二者构成相似，可认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

（二）关于卡勒塑业公司和卡特塑业公司的民事责任承担问题，新大力公司仅提供卡特塑业公司出具的增值税发票，并不足以证明卡特塑业公司存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

因此，新大力公司要求卡特塑业公司立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品以及销毁库存及模具的诉请该院不予支持。

卡勒塑业公司未经授权擅自在网络上销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成对新大力公司专利权的侵权，应当承担相应的侵权责任。

卡勒塑业公司在其网络店铺中使用大量照片宣传其公司生产被诉侵权产品的规模以及产品库存，因此新大力公司要求卡勒塑业公司立即停止生产被诉侵权产品以及销毁库存的诉请一审法院予以支持。

至于卡勒塑业公司处是否存在生产模具，新大力公司提供的证据不足以证明卡勒塑业公司处存在生产模具，若卡勒塑业公司处存在生产模具，应立即自行销毁。

关于赔偿数额，新大力公司要求赔偿经济损失和承担为维护权利支付的合理费用共计300000元。

鉴于新大力公司未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及卡勒塑业公司因侵权的获利，一审法院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素：1.涉案专利为外观设计专利及涉案专利的技术含量；

2.卡勒塑业公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.新大力公司为制止侵权支付了一定的合理费用，酌情确定卡勒塑业公司赔偿新大力公司50000元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年4月12日判决：一、卡勒塑业公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害新大力公司享有的专利号为ＺＬ20153020××××.3，名称为“托盘（80）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存产品；

二、卡勒塑业公司赔偿新大力公司经济损失50000元（包括新大力公司为制止侵权行为所支付的合理费用），于判决生效后十日内付清；

三、驳回新大力公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务x日万分之一点七五x迟延履行期间）。

案件受理费5800元，由新大力公司负担2417元，卡勒塑业公司负担3383元。

二审期间，新大力公司没有提交新的证据。

卡勒塑业公司提供国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）第36680号无效宣告审查决定书，拟证明涉案专利的设计要点。

新大力公司质证后对该份证据的真实性、合法性无异议，但认为专利无效宣告请求审查程序中的判断方法与标准和专利侵权案件不一致，故与本案没有关联性。

本院经审查认为，卡勒塑业公司的证据真实性、合法性可以认定，且可以证明涉案专利的设计要点，与本案具有关联性，予以认定。

本案二审另查明：2018年7月17日，专利复审委作出第36680号无效宣告审查决定书，维持涉案专利权有效。

本案二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。

本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围；

二、上诉人是否为被诉侵权产品的生产者。

关于争议焦点一。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”由此可知，外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的设计特征。

而正是由于设计特征的存在，一般消费者才容易将授权外观设计区别于现有设计，因此，设计特征对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响。

首先关于涉案专利设计特征的确定。

涉案专利经过无效宣告程序，专利复审委在第36680号无效宣告请求审查决定书中，针对请求人提供的比对文件比对后认为：请求人主张的组合方式对于证据1而言，是将其整体镂空图案进行人为选取其中的一部分；

对于证据2而言，是在完整板体中人为划分出的以一般消费者眼光不能直接区分出来的部分。

这种先人为选取、划分区域，再进行组合的方式超出了一般消费者的知识水平和认知能力，不属于专利审查指南中规定的明显存在组合启示的情形，在此基础上维持涉案专利权有效。

综合无效宣告审查决定书中请求人提交的比对设计以及专利权评价报告中检索的相关比对设计，本院认为，本专利区别于现有设计的特征包括但不限于下列两点：1.在托盘中轴设置多个六边形、三角形的孔状镂空；

2.在托盘中心、孔状镂空的间隙处设有横向跑道形凹槽，凹槽底部对应有支脚。

其次关于侵权比对的认定。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者主要区别点在于：1.涉案专利托盘板体的中轴线上有六边形和近似三角形的孔状镂空；

被诉侵权产品没有上述孔状镂空。

2.涉案专利板体侧边开槽呈矩形，敞口宽度较小；

被诉侵权产品的侧边开槽呈梯形，敞口宽度较大。

本院认为，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，理由如下：首先，被诉侵权产品的板体正面属于在该产品正常使用时消费者能直接观察且重点关注的部位，其板体上凹槽以及与其对应的支脚数量、大小、形状、分布，以及凹槽的横向跑道形设计，与涉案专利完全相同；

其次，被诉侵权产品的侧边开槽形状与涉案专利略有差异，但并非属于显著差别；

再次，虽然被诉侵权设计不具有涉案专利前述的第一项设计特征，即在托盘中轴没有孔状镂空设计，但由于被诉侵权设计在板体上凹槽以及与其对应的支脚数量、大小、形状、分布以及凹槽的横向跑道形设计上与涉案专利完全相同，而该部分设计在产品整体设计中所占权重比例很大，两者外观上的相似点给整体视觉效果上的影响力明显大于差异点的影响力，被诉侵权产品缺失孔状镂空设计并未对两者整体视觉产生显著影响。

故根据整体观察、综合判断的比对原则，应认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二。

新大力公司一审提交的公证书显示，被诉侵权产品系从卡勒塑业公司经营的淘宝店铺购得，该店铺中大量使用照片宣传其生产被诉侵权产品的生产规模及产品库存，该些证据可以证明卡勒塑业公司为被诉侵权产品的生产者。

卡勒塑业公司虽辩称被诉侵权产品并非其生产，但没有提供证据予以佐证，其该点上诉理由不能成立。

综上，本院认为，卡勒塑业公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由台州市卡勒塑业有限公司负担。

本判决为终审判决。