湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘知民终211号上诉人（一审被告）：攸县佳佳便利店，住所地：湖南省株洲市攸县联星街道联星社区联合路22号。

经营者：陈国武，男，1973年4月3日出生，汉族，住湖南省攸县。

被上诉人（一审原告）：广州百得光电科技有限公司，住所地：广东省广州市南沙区大岗镇潭州岭东工业区。

法定代表人：阮俊康，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人攸县佳佳便利店因与广州百得光电科技有限公司（以下简称百得公司）商标权权属、侵权之诉一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初281号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人攸县佳佳便利店经营者陈国武到庭参加了诉讼。

被上诉人百得公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

攸县佳佳便利店上诉请求：1.撤销一审判决；

2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。

事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人没有销售百得打火机；

2.公证程序不合法，不能作为法院判决的依据；

3.一审判赔金额过高。

百得公司书面答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判赔金额合理，请求驳回上诉，维持原判。

百得公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；

2、赔偿原告合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3、赔偿原告经济损失15000元；

4、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：原告百得公司系第3804344号“百得”文字商标注册商标专用权人、第4443558号“”图形字母商标注册商标专用权人、第832270号“”图形文字商标注册商标专用权人，上述商标均在注册有效期限内。

上述注册商标核定使用商品为第34类，包含吸烟打火机、抽烟用打火机。

2012年原告的字母商标“”被认定为广州市著名商标，2015年1月被评定为广东省著名商标。

2018年8月29日，山东省枣庄市运兴公证处的公证员杨某、公证员助理贾传伟及山东京杭律师事务所的委托代理人杨婷婷一同来到位于湖南省株洲市攸县联台路22号的一悬挂“佳旺超市”招牌的店铺处。

公证员对该店铺门头进行拍照。

委托代理人杨婷婷以普通消费者身份用手机支付的方式以人民币50元的价格购买了标有“佰得”标识的打火机一盒（５０只）。

购买过程中，公证员见店铺内悬挂营业执照显示名称为攸县佳佳便利店。

出店后，公证员对委托代理人杨婷婷手机支付页面进行拍照，所购打火机由公证人员当日带回住处宾馆编号（编号为：8-29-９）、拍照、封存并对封存后的外观进行拍照，公证书后附件照片打印件共１８张。

2018年9月7日，山东省枣庄市运兴公证处就上述购买过程出具了（2018）鲁枣庄运兴证民字第157１号公证书。

经当庭比对，被诉侵权产品打火机的型号为F07，其风罩上印有“佰得”的字样与原告公司3804344号文字商标上的“百得”的字样字体、形态高度相似，被诉侵权产品的生产信息贴纸显著表明商标的字样为“佰得打火机”与原告公司3804344号文字商标上的“百得”的字样字体、形态高度相似。

攸县佳佳便利店系陈国武2014年7月29日注册成立的个体工商户。

另查明，原告为本案维权支出公证服务费1000元、律师费3000元、被诉侵权产品购买费５0元、差旅费等费用。

上述事实有（2018）宁秦证经内字第370号公证书、（2018）宁秦证经内字第371号公证书、购物保全公证书一份及封存证物、公证费发票、委托代理合同和律师费发票、差旅费发票、被告工商登记信息以及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。

一审法院认为，被诉侵权产品系打火机，与第3804344号注册商标核定使用商品属于相同商品。

被诉侵权产品上突出使用的“佰得”、“佰得打火机”文字，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

经比对，被诉侵权产品上使用的佰得”、“佰得打火机”文字标识与原告在其产品上使用的第3804344号文字商标在构图及颜色等各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系，故一审法院认定构成近似，被告侵害了原告的第3804344号“百得”文字商标注册商标专用权。

被告不能提交其与被诉侵权“佰得打火机”供货商的销售合同、供货商的营业执照等足以证明“佰得打火机”合法来源的证据，不能足以证实其销售的被诉侵权“佰得打火机”具有合法来源，不能免除被告的赔偿责任。

故原告要求被告停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，合法有据，予以支持。

至于赔偿数额，鉴于原告未能提供证据证明其实际损失或者被告的实际获利，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果及原告为维权支付的合理开支，结合本案系原告维权系列案件之一等因素，确定赔偿金额为4000元（含合理维权开支费用）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告立即停止销售侵害原告广州百得光电科技有限公司的第3804344号“百得”文字商标注册商标专用权的商品“佰得”打火机；

二、被告自本判决生效之日起十日内赔偿原告广州百得光电科技有限公司经济损失人民币4000元（含合理维权开支费用）；

三、驳回原告广州百得光电科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告广州百得光电科技有限公司负担50元，被告攸县佳佳便利店负担250元。

二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

经审查，一审法院查明的事实清楚，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案的公证书能否作为认定本案事实的依据；

二、一审判赔数额是否合理。

（一）涉案的公证书能否作为认定本案事实的依据。

本院认为，关于涉案公证书能否作为定案依据的问题。

首先，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品的全过程，整个购买过程均在公证人员监督下完成，公证书上亦有公证员的签名和山东省枣庄市运兴公证处的公章。

其次，未告知公证目的的公证符合证据公证保全的基本规律。

为保证公证取证的成功性，公证人员只能尽量避免在公证现场暴露公证取证目的，且该公证行为并未给被诉侵权人带来负担和损害。

再者，公证所购物品在公证员的监督下进行了封存，攸县佳佳便利店未能提供相反证据推翻上述公证证明。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定本案公证程序合法，涉案公证书具有证据效力，可以证明攸县佳佳便利店销售了被诉侵权产品的事实。

（二）一审判赔数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，百得公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果及百得公司为维权支付的合理开支等因素，酌情确定4000元赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，并无不当，应予维持。

综上所述，攸县佳佳便利店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人攸县佳佳便利店负担。

本判决为终审判决。