河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫刑终227号原公诉机关河南省洛阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张红申，男，1967年11月2日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地河南省汝阳县，捕前住洛阳市老城区。
2016年12月16日，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被洛阳市公安局邙山分局刑事拘留，2017年1月20日被取保候审。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
辩护人田杰、司马争，河南焦点律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）武润芳，女，1968年2月29日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地河南省汝阳县，捕前住洛阳市老城区。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
辩护人文治朵，河南精专律师事务所律师。
河南省洛阳市中级人民法院审理洛阳市人民检察院指控原审被告人张红申、武润芳犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年5月20日作出（2019）豫03刑初19号刑事判决。
宣判后，原审被告人张红申、武润芳均不服，分别提出上诉。
本院依法组成合议庭审理了本案。
现已审理终结。
原判认定：北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂是第866912号“牛栏山”商标专有权人，四川省古蔺郎酒厂有限公司是第**“郎”商标专有权人，山西杏花村汾酒厂股份有限公司是第284510号“汾酒”、第284528号“汾酒”、第7079017号“老白汾酒”、第7591744号“老白汾”、第7591782号“汾酒”、第1083776号“杏花村”、第1347102号“杏花村”、第3396430号“汾酒”图形商标专有权人，陕西西凤酒股份有限公司是第543030号“西凤”、第1289164号“西凤”、第698002号“西凤”、第284521号“西凤”图形商标专有权人，汝阳四季商贸有限公司是第915686号“杜康”商标专有权人，伊川杜康酒祖资产管理有限公司是第152368号“杜康”、第971851号“杜康”、第9718165号“杜康”、第9718179号“杜康”商标专有权人，四川省宜宾五粮液集团有限公司是第1249527号“五粮醇”、第160922号“五粮液”、第1207092号“五粮液”图形商标专有权人，四川绵竹剑南春酒厂有限公司是第1047165号“剑南春”商标专有权人，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是第5756904号“茅台迎宾酒”、第3159141号“贵州茅台”商标专有权人，泸州老窖股份有限公司是第915682号“泸州老窖”、第1651469号“泸州”商标专有权人，江苏洋河酒厂股份有限公司是第4662735号“海之蓝”、第3606408号“洋河蓝色经典”、第3612960号“蓝色经典”、第3606410号“天之蓝”商标专有权人，上述商标均在有效保护期内，核定使用商品类别均为第33类：包含酒等。
2012年至今，被告人张红申伙同被告人武润芳为牟取利益，以申芳酒类商行的名义，租用位于洛阳市老城区后洞村、洛阳市老城区零担货场后面及洛阳市瀍河回族区消防队附近的仓库，储存、销售假冒泸州老窖股份有限公司等10家企业多个注册商标的白酒，先后多次被工商、公安等部门查获。
经鉴定，被查获的涉案白酒均为假冒10家企业注册商标专用权的产品。
2012年12月3日，洛阳市工商局经济检查支队在被告人张红申和被告人武润芳所租用的位于洛阳市老城区零担货场后面的及洛阳市瀍河回族区消防队附近的仓库中，查获假冒5家企业注册商标的白酒有：标注四川省古蔺郎酒厂有限公司生产的500ml52%vol三溪老坛酒3036瓶，价值267168元；
标注泸州老窖股份有限公司生产的500ml52%vol泸州老窖精制特酿酒774瓶，价值23220元;标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol光瓶汾酒336瓶，价值19488元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的225ml×2盒45%vol十年陈酿升级版老白汾酒66瓶，价值12408元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol十年陈酿特制老白汾酒30瓶，价值5640元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol出口光瓶汾酒276瓶，价值16008元；
标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol洛阳市国花接待专供酒2808瓶，价值210600元；
标注北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂生产的500ml46%vol牛栏山二锅头酒1392瓶，价值16704元。
上述涉案白酒共计8718瓶，价值571236元。
2015年8月7日，洛阳市工商管理局老城分局在被告人张红申和被告人武润芳所租用的位于洛阳市老城区零担货场后面的仓库中，查获标注四川绵竹剑南春酒厂注册商标的500ml52%vol剑南春白酒30瓶，价值9750元。
2016年12月15日，洛阳市公安局邙山分局在被告人张红申和被告人武润芳所租用的位于洛阳市老城区后洞村、洛阳市老城区零担货场后面及洛阳市瀍河回族区消防队附近的仓库中，查获假冒8家企业注册商标的白酒有：标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的500ml53%vol青花30年汾酒30瓶，价值20940元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol20年汾酒60瓶，价值27480元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol封坛15年36瓶，价值8928元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol10年老白汾酒384瓶，价值60672元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol玻汾432瓶，价值20736元；
标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤好酒1056瓶，价值63360元；
标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤佳酿4032瓶，价值161280元；
标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤御宴酒4506瓶，价值162216元；
标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤同庆酒3690瓶，价值129150元；
标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤金国樽酒2286瓶，价值178308元；
标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml52%vol西凤御藏酒1436瓶，价值84319.2元；
标注陕西西凤酒股份有限公司生产的475ml52%vol西凤祥云酒1134瓶，价值68040元；
标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml52%vol西凤御藏酒18M294瓶，价值14641.2元；
标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤御藏酒9N2238瓶，价值116376元；
标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml520%vol西凤御藏酒16N936瓶，价值63648元；
标注宜宾五粮液股份有限公司生产的500ml52%vol五粮液（透明盒）12瓶，价值10788元；
标注宜宾五粮液股份有限公司生产的500ml52%vol五粮醇红淡雅60瓶，价值5400元；
标注四川绵竹剑南春酒厂生产的500ml52%vol剑南春白酒90瓶，价值36810元；
标注贵州茅台酒股份公司生产的500ml53%vol贵州茅台酒12瓶，价值11988元；
标注贵州茅台酒股份公司生产的500ml53%vol茅台迎宾酒48瓶，价值6144元；
标注泸州老窖股份有限公司生产的500ml52%vol泸州老窖二曲酒4206瓶，价值50472元;标注江苏洋河酒厂生产的480ml52%vol海之蓝54瓶，价值11772元；
标注江苏洋河酒厂生产的480ml52%vol天之蓝6瓶，价值2808元；
标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol汝阳杜康辉煌岁月522箱，价值150336元；
标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml45%vol汝阳杜康步步高491箱，价值220950元；
标注洛阳杜康控股有限公司生产的250ml42%vol洛阳杜康21箱，价值3360元；
标注洛阳杜康控股有限公司生产的465ml52%vol汝阳杜康114箱，价值32832元；
标注洛阳杜康控股有限公司生产的465ml52%vol汝阳杜康珍品古酿22箱，价值8580元；
标注洛阳杜康控股有限公司生产的465ml52%vol杜康老酒23箱，价值144900元；
标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol杜康老酒16箱，价值2496元；
标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol杜康酒（中国粮油进出口公司监制）7箱，价值9912元；
标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol杜康酒（汝阳县杜康酒厂）10箱，价值8280元；
标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol杜康酒（伊川杜康酒厂）5箱，价值4140元。
上述涉案白酒共计价值1902062.4元。
2018年8月7日，洛阳市公安局经济犯罪侦查支队和洛阳市工商管理局经检支队在被告人张红申所租用的位于洛阳市老城区零担货场后面的仓库中，查获假冒2家企业注册商标的白酒有：标注泸州老窖股份有限公司生产的500ml52%vol“泸州老窖头曲”白酒48瓶，价值3264元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“玻璃汾酒（玻汾）”白酒252瓶，价值12096元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的500ml53%vol“出口汾酒（出口汾）”白酒96瓶，价值4608元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“15年老白汾封坛”白酒66瓶，价值16368元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“金奖20”白酒72瓶，价值32976元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的500ml53%vol“青20”白酒90瓶，价值45720元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的500ml53%vol“青30”白酒60瓶，价值41880元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“10年老白汾”白酒54瓶，价值8532元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“琵琶汾酒（乳玻）”白酒120瓶，价值6960元；
标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“紫砂汾酒”白酒84瓶，价值14952元。
上述涉案白酒共计942瓶，价值187356元。
2018年8月7日，被告人张红申和武润芳被警方传唤到案。
认定上述犯罪事实的证据有：证人张某1的证言证实，张红申和武润芳经营申芳酒类商行的情况；
证人张某2的证言证实，张红申负责申芳酒类商行的经营；
证人郭某、崔某、魏某、井某、杜某的证言证实张红申进货情况；
2012年洛阳市工商局经济检查支队查处申芳酒类商行假冒酒的卷宗材料、2015年洛阳市工商管理局老城分局查处申芳酒类商行假冒酒的卷宗材料、2016年洛阳市公安局邙山分局查处申芳酒类商行假冒酒的卷宗材料、2018年洛阳市工商管理局经检支队查处申芳酒类商行假冒酒的卷宗材料证实，工商、公安机关在张红申和武润芳租用的仓库中查获假冒白酒的情况；
营业执照、商标注册证、核准续展注册证明等材料证实，涉案商标的权利状态及所有人情况，在申芳酒类商行被查处的假冒酒均未经商标所有人许可或授权；
鉴定证明证实涉案白酒均系假冒注册商标的商品；
申芳酒类商行被查处假冒酒的品种及数量统计表、价格证明等证实，涉案假冒注册商标的酒的数量及价值。
被告人张红申、武润芳到案后对以低价购酒加价销售及被执法机关查处的事实均予以供认。
本案另有受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、证人张要国、黄某、张某3等人的证言等证据在案证实。
根据上述事实和证据，洛阳市中级人民法院认定被告人张红申犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币130万元；
被告人武润芳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币3万元；
公安机关查扣的假冒注册商标的商品依法予以没收后销毁。
上诉人张红申上诉及其辩护人辩护称，原判认定张红申明知是假冒注册商标的商品而予以销售的依据不足，量刑重，请求依法改判或撤销原判，发回重审。
上诉人武润芳上诉称，武润芳对张红申销售假冒注册商标的商品的行为在很多情形下并不知情；
对武润芳不明知是假冒注册商标的商品而销售的，不应以犯罪论处。
武润芳及其辩护人另提出量刑重。
经本院二审审理查明的事实与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1.关于上诉人张红申是否系明知是假冒注册商标的商品而销售的问题。
经查，首先，涉案假冒注册商标的商品中部分为无生产日期、无防伪码等，明显可以辨别出系假冒注册商标的商品；
其次，张红申以明显低于市场价的价格进货，且销售的部分商品低于出厂价；
再者，张红申经营申芳酒类商行期间，多次因销售假冒注册商标的商品被工商、公安机关查处，且因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚，又销售同一种假冒注册商标的商品。
综上，张红申辩称不明知是假冒注册商标的商品明显不符合常理，应当认定张红申明知是假冒注册商标的商品而予以销售。
2.关于上诉人武润芳对销售假冒注册商标的商品是否明知、是否应承担刑事责任的问题。
经查，在原判认定前三起犯罪事实期间，武润芳与张红申共同经营申芳酒类商行，武润芳明知商品的进货渠道、销售价格等情况，且在销售假冒注册商标的商品多次被执法机关查处、受到过行政处罚的情况下，仍参与销售假冒注册商标的商品，应认定其明知是假冒注册商标的商品而予以销售，与张红申构成共同犯罪，应当承担刑事责任。
3.关于对上诉人张红申、武润芳的量刑是否适当的问题。
经查，上诉人张红申、武润芳销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，原判根据张红申、武润芳的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度,已对张红申从轻处罚、对武润芳减轻处罚，量刑并无不当。
本院认为，上诉人张红申、武润芳销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。
张红申、武润芳系共同犯罪，张红申在共同犯罪中起主要作用，系主犯；
武润芳在共同犯罪中起次要作用，系从犯；
二人系犯罪未遂，均应依法惩处。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。
审判程序合法。
上诉人张红申、武润芳的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。