四川省宜宾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)川15刑终223号原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。

上诉人（原审被告人）后应家，男，1974年1月出生，汉族，初中文化，个体户，湖北省随州市随县人，住湖北省随州市随县。

因本案于2018年5月21日被抓获，同年5月26日被宜宾市公安局翠屏区分局刑事拘留，于2018年6月29日被执行逮捕。

现羁押于宜宾市看守所。

辩护人史成，四川丰宜（成都）律师事务所律师，执业证号：15101200710674955。

辩护人李强，四川丰宜律师事务所律师，执业证号：15115201110253984。

原审被告人黄向阳，男，1997年12月出生，汉族，初中文化，工人，湖北省随州市随县人，住湖北省随州市随县。

因本案于2018年1月11日被抓获，同年1月14日被刑事拘留，于2018年2月5日被取保候审。

指定辩护人杨建军，宜宾市翠屏区法律援助中心律师，执业证号：15115201480350549。

四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人后应家、黄向阳犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于二〇一九年五月十五日作出（2018）川1502刑初668号刑事判决，原审被告人后应家不服，提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月6日公开开庭审理了本案。

四川省宜宾市人民检察院指派检察员雷云云出庭履行职务，上诉人后应家及其辩护人史成、李强，原审被告人黄向阳及指定辩护人杨建军到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2017年以来，被告人后应家租用了北京市通州区于家务乡富各庄村和后伏村存放自己购买的假冒“五粮液”、“茅台”、“剑南春”、“国窖”等包装材料，并于2017年4月以每月3000元的工资雇佣被告人黄向阳在北京市通州区于家务乡富各庄村出租屋内负责在PET塑料包装盒上刻假冒的“五粮液”防伪码，并偶尔负责发货、送货。

后应家将假冒的“五粮液”包装材料进价60元一套，卖价90元一套；

“茅台”酒包装材料进价50元一套，卖价70元一套；

“剑南春”和“国窖”包装材料进价40元一套，卖价55元一套。

截止案发，其中邢某1（已判）向后应家、黄向阳购买过“五粮液”包材、“茅台”包材，后应家获利约4万元左右。

2018年1月11日，公安机关在被告人后应家租用的北京市通州区于家务乡后伏村公交车站对面的出租房和北京市通州区于家务乡富各庄村217号院内出租房查获非法假冒“五粮液”、“茅台”、“国窖”、“剑南春”等包材约5万件，其中包含“五粮液”、“茅台”、“国窖”、“剑南春”文字注册商标标识和图案注册商标标识约26万个。

2018年1月11日公安机关接到群众举报将被告人黄向阳抓获，2018年5月21日公安机关将被告人后应家抓获，二被告人归案后如实供诉上述作案事实。

案发后，被告人黄向阳赔偿了四川省宜宾市五粮液集团有限公司25万元。

上述事实有经庭审质证、认证，予以确认的下列证据予以证实：1.接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书；

2.证邢某1、邢某2、孙某、赵某证言；

3.被告人后应家、黄向阳的供述与辩解；

4.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，调取证据通知书和货单，提取笔录、微信照片，现场指认照片；

5.授权委托书、营业执照、说明函、商标注册证、转让证明、授权委托书、核准续展注册证明、关于认定驰名商标的通知；

6.四川省技术监督局关于委托鉴定的通知；

7.扣押手机清单，调取证据通知书、电话清单，涉案财物移交清单，鉴定证明书，户籍证明等证据在卷佐证，足以认定。

原判认为，被告人后应家、黄向阳非法制造、销售非法制造的两种以上注册商标标识数量达5万件，情节特别严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。

被告人后应家在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；

被告人黄向阳在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。

被告人后应家、黄向阳到案后如实供述自己的犯罪事实，且在庭审中认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。

被告人黄向阳积极赔偿被害单位经济损失，可酌情对其从轻处罚。

关于二被告人及其辩护人提出对公诉机关指控的关于侵权商标的计算方式有异议，其犯罪情节未达情节特别严重的辩解理由，经查，公安机关从二被告人的仓库里查获了大量的包括五粮液、泸州老窖、国窖1573等多种名优白酒的包装材料，加之已经销售给他人的假冒包材，其侵权商标的数量已远远超过法律关于情节特别严重的数量的规定，公诉机关指控二被告人属犯罪情节特别严重成立，二被告人及其辩护人的该辩解理由不予采纳。

被告人后应家的辩护人还提出关于见证人不符合法律规定以及涉案物品保管地点不符合法律规定的辩护意见，经查，公安机关在搜查、查封、扣押过程中严格按照法律规定操作，虽见证人是五粮液职工，但综合全案证据，该见证人并未影响案件的公正处理，且物证来源客观真实、收集程序合法，保管地点并未违反法律的禁止性规定，故辩护人的该辩护意见不予采纳；

被告人后应家辩护人提出本案鉴定人员不具有鉴定资质的辩护意见，经查，涉案单位均提交了四川省技术监督局关于委托鉴定的通知，该委托通知上明确了四川省技术监督局委托各企业可以对各自的产品进行真伪鉴定，且涉案单位也出具相应证明证实二被告人不具有生产、销售公司产品及包材的资格，故该辩护意见与审理查明事实不符，不予采纳；

被告人黄向阳的辩护人提出黄向阳仅对其参与的制作五粮液侵权商标承担罪责的辩护意见，经查，被告人后应家聘请黄向阳帮助其为五粮液的塑料包装盒上刻上假冒的五粮液防伪码，但黄向阳在明知后应家还在销售其他知名名优白酒包装材料时帮助送货、发货、取货等工作，故二人系共同犯罪，辩护人的该辩护意见不予采纳。

二被告人的辩护人的其余辩护意见合理部分予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条、第四条的规定，判决：一、被告人后应家犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元;二、被告人黄向阳犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元;三、被告人后应家违法所得四万元予以没收，上缴国库；

扣押在案的物品（详见清单）由扣押机关依法处理。

上诉人后应家上诉请求：请求撤销一审判决，重新作出公正判决。

主要理由：一审判决对涉案商标的计算数量太大，不符合实际，一审法院量刑过重，请求从轻处罚。

上诉人后应家辩护人提出：（一）一审认定涉案商标的数量不清。

1.部分物品扣押保管鉴定程序违法；

2.部分涉案物品没有印制注册商标不应纳入涉案范围；

3.涉案物品应该以件（一套）为单位计算，不应以单件单独计算；

4.目前没有证据证明侵犯了哪个品牌的商标；

5.认定黄向阳个人退赃不当，后应家的家属筹借款项将钱交与黄向阳缴纳，应认定为二人共同退赃；

6.一审判决认定后应家获利4万元依据不足。

（二）扣押物品见证人和鉴定人是被害单位员工，是被害单位利害关系人，不应作为见证人，鉴定物品的定性不准确，程序违法。

（三）一审量刑过重，上诉人后应家系初犯、未遂犯、认罪悔罪、积极退赔被害单位损害等，应从轻处罚。

原审被告人黄向阳和辩护人对原审定罪量刑意见：对一审判决认定的罪名和认定的基本事实无异议，一审法院判处两年缓刑三年过重。

四川省宜宾市人民检察院出庭人员意见认为：上诉人后应家及辩护人提出的问题很多都是随意且无法律依据的问题。

关于注册商标标识的计算问题，本案扣押的物品是后应家租房堆放假冒产品仓库现场查获，应予认定，不属于犯罪未遂。

原审被告人后应家在庭审供述其销售酒盖等包装材料是向他人购买，应该计算在其中。

至于退赔款，一审中被告人后应家及其辩护人均没有提出有退赔款，在二审中提出是共同退款不合理。

被告人后应家在供述中认可卖出的商品获利有四万元，应予认定。

关于鉴定问题，鉴定机构有相应的授权和资质，鉴定意见客观真实，应予采信。

一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，请二审法院维持原判。

二审中，上诉人后应家辩护人提交了新证据：证明、银行转款凭条、被告人黄向阳与被害单位四川省宜宾市五粮液集团有限公司达成的自愿赔偿协议书、赔偿款发票。

以证实李云转款22万元到被告人黄向阳叔叔黄靖个人账户，对被害单位的赔偿款25万元是被告人黄向阳与被告人后应家的共同赔偿款，二审量刑时应予考虑。

上述证据，四川省宜宾市人民检察院出庭检察员雷云云质证认为，对银行转款凭条、自愿赔偿协议书、赔偿款发票的真实性无异议，对证明目的有异议，该份证明没有证明人签字和捺印，不能证明其中22万元是被告人后应家的赔偿款，一审审理时，被告人后应家及其辩护人均没有提出有退款，应不予认定。

本院认为，上诉人后应家及辩护人提交的证明，证明人李云作为出借人没有出庭作证，也未提交身份证复印件和联系方式，不能证明是出借人李云本人所写，加之款项不是转给被告人后应家及其家属，自愿赔偿协议书是被告人黄向阳与被害单位签订，二审中被告人黄向阳明确表明该赔偿款是自己向被害单位的赔偿款。

上诉人后应家及辩护人提交的证据不能相互印证，不能达到其证明目的，本院不予采信。

二审另查明，2018年1月11日，公安机关在被告人后应家租用的北京市通州区于家务乡后伏村公交车站对面的出租房和北京市通州区于家务乡富各庄村217号院内出租房查获非法假冒“五粮液”、“茅台”、“国窖”、“剑南春”等包装材料上的注册商标标识56088件，56088件注册商标标识上承载了“五粮液”、“茅台”、“国窖”、“剑南春”文字、拼音、图案等注册商标263144个。

二审查明的其余事实与一审审理查明的一致，证据与原审认定的证据相同，本院予以确认。

本院认为，商标标识是指附有商标图样、商标注册标记、注册商标字样、注册商标标识、核准注册的名称等物质载体。

现场查获的上诉人后应家仓库堆放的名优酒包装材料中标注有商标权利人拥有的注册商标标识56088件，承载注册商标263144个。

上诉人后应家、原审被告人黄向阳非法制造、销售非法制造的两种以上注册商标标识数量达50000件以上，情节特别严重，侵害了国家的商标管理制度和他人注册商标专用权，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

关于上诉人后应家辩护人提出扣押物品是否违法的问题。

本案在侦查阶段，侦查人员在上诉人后应家堆放包装材料的仓库现场将原审被告人黄向阳抓获，在清点、扣押物证过程中，原审被告人黄向阳一直在扣押物品现场，对涉案物品现场进行了指认，并在扣押物品清单上签字确认。

事后，侦查人员将扣押物品清单交由上诉人后应家辨认，上诉人后应家认可并未提出异议。

扣押物品清单上载明的物证来源客观真实，程序合法，应予采信。

关于对查获的包装材料进行鉴定，鉴定意见是否应采信的问题。

鉴定机构取得相应授权，具备专业检测资质，从专业角度发表了鉴定意见。

庭审阶段出示的授权委托书、营业执照、说明函、商标注册证、转让证明、授权委托书、核准续展注册证明、关于认定驰名商标的通知等证据证实上诉人后应家、原审被告人黄向阳制作、销售他人注册商标并未取得商标权利人同意。

上诉人后应家从不同地方购买名优酒包装材料，并雇佣原审被告人黄向阳刻制激光防伪码，非法制造“五粮液”注册商标标识，从现场查获的打码器、电脑、包装材料与原审被告人黄向阳的供述相互印证，佐证鉴定意见客观真实。

故上诉人后应家及其辩护人认为不知晓侵犯哪个品牌商标，鉴定意见不应该采信的理由不能成立，本院不予采信。

本案物证清点封存之后，其存放地点不违反法律禁止性规定，不影响案件的公正处理，上诉人后应家辩护人提出保管地点不当的理由不能成立。

上诉人后应家被抓获归案后，如实供述犯罪事实，对获利40000元和对外销售400多箱“五粮液”包装材料（每箱6套，每套含7件商标标识）的事实供认不讳，且供述恒定，故上诉人后应家认为获利只有一千多元的辩解与事实不符，本院不予采信。

关于上诉人后应家辩护人提出犯罪未遂的问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项“伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的”的规定，属于《中华人民共和国刑法》第二百一十五条规定的情节严重的情形，构成犯罪既遂，上诉人后应家的辩护人认为大量包装材料系仓库存放，应考虑犯罪未遂的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。

上诉人后应家及其辩护人提出赔偿被害单位损害应认定为与原审被告人黄向阳共同赔偿的理由因证据不足，本院不予采信。

综上所述，一审认定上诉人后应家、原审被告人黄向阳犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，证据确实充分，定性准确，一审法院量刑时充分考虑了原审被告人后应家、黄向阳的犯罪情节，判处刑罚适当，应予维持。

上诉人后应家的上诉理由均不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。