云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终605号上诉人（原审被告）：隆阳区罗祥餐厅，经营场所：云南省保山市永昌街道正阳北路与学府路交叉口****。

经营者：罗祥，男，1985年3月13日生，汉族，住云南省保山市施甸县。

上诉人（原审被告）：何红，女，1990年1月26日出生，汉族，住重庆市荣昌县，系隆阳区小庖丁餐厅（已注销）负责人。

二上诉人共同委托诉讼代理人：朱登兵，重庆龙行律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司，住所地：重庆市大渡口区山川路**。

法定代表人：任政，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭琼莲，重庆达美律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人隆阳区罗祥餐厅（简称罗祥餐厅）、何红因与被上诉人重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司（简称重庆庖丁家）侵害商标权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初110号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人罗祥餐厅、何红的共同委托诉讼代理人朱登兵，被上诉人重庆庖丁家的委托诉讼代理人郭琼莲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

罗祥餐厅、何红共同上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者裁定驳回起诉；

2、由重庆庖丁家承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1、一审判决首部的当事人基本情况部分，未写明个体工商户罗祥餐厅的经营者罗祥的基本情况，导致该当事人的主体资格不适格，因此本案应当驳回起诉；

2、罗祥餐厅和何红是不同的经营主体，也没有共同侵权故意，一审将涉及二者的不同诉讼合并审理，违反了民事诉讼法的相关规定；

3、何红从未与重庆庖丁家的关联公司就涉案商标事宜进行过合作，而是直接与重庆庖丁家就涉案商标的使用直接合作，并得到重庆庖丁家的同意；

4、二上诉人使用的“小庖丁”图标与重庆庖丁家的“庖丁家牛肆”涉案商标既不相同，也不近似，前者对后者不构成侵权，而且罗祥餐厅2018年5月10日才营业，同年7月11日后，原招牌及店内厨具标识已经全部更换，何红经营的隆阳区小庖丁餐厅工商注册一个月后就被注销了，没有开业经营，因此，罗祥餐厅和何红均没有侵害重庆庖丁家的涉案商标权。

重庆庖丁家辩称：1、罗祥餐厅是个体工商户，由罗祥与何红共同经营，该餐厅实施的侵权行为，应当由罗祥和何红共同承担，二人均是本案的适格被告；

2、我方的关联公司重庆五斗米饮食文化有限公司（简称五斗米公司）向何红邮寄的“合同变更通知函”，是按照何红与该公司签订的《特许经营合同》中约定的何红的通讯地址寄送的，何红是否签收该邮件，均应视为已经送达，并已生效；

3、根据该通知函，何红开设在云南省腾冲市永兴财富中心A栋4034-4040号的“腾冲市腾越镇庖丁家餐厅”,获得重庆庖丁家的特许经营授权，有权使用重庆庖丁家的“庖丁家牛肆”商标体系，但何红和罗祥开设和经营的其他餐厅，没有得到我方授权，就使用与我方商标近似的标识，对我方构成商标侵权；

4、一审判决何红和罗祥餐厅共同赔偿我方经济损失和维权费用共计30000元过低。

重庆庖丁家向一审法院起诉，请求判令罗祥餐厅和何红：1、立即停止对我方第22066076号“”注册商标的商标侵权，并赔偿我方经济损失20万元；

2、赔偿我方为制止侵权行为所支付的律师费4万元、公证费及差旅费等合理费用7000元。

两项共计24.7万元；

3、承担本案的所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年2月28日，重庆庖丁家取得第22066076号“”商标（简称涉案商标），核定服务项目为第43类，使用范围包括餐厅、餐馆、住所代理、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、日间托儿所等，注册有效期自2018年2月28日至2028年2月27日止。

2016年10月11日，重庆五斗米饮食文化有限公司（甲方）与何红（乙方）签订《特许经营合同》，甲方同意在腾冲市永兴财富中心A栋4034—4040开设特许店，期限自2016年11月1日起至2021年10月31日止，悬挂招牌为“塔尔·腾冲特许经营独立责任店”及重庆塔尔。

2018年6月22日，五斗米公司向何红发出了“合同变更通知函”，将双方签订的《特许经营合同》内容变更为“庖丁家牛肆”商标及“庖丁家牛肆”特许经营体系。

2018年5月22日，重庆庖丁家的委托代理人严竣，在云南省腾冲市公证处的公证员及工作人员陪同下，前往位于腾冲市交叉口以东“财富中心”四楼、门脸显示“小庖丁鲜牛屋”字样的餐厅，以普通消费者的名义在该店内进行了消费，严峻用自带的手机对该店的餐厅现状、周边环境、餐厅器具及消费过程进行了拍照，取得照片28张，向餐厅服务员索取印有“庖丁家鲜牛锅”字样的订餐卡片和印有“小庖丁鲜牛屋”字样的菜单各一张，消费结束后，严峻在收银台付款取得抬头显示“庖丁家财富中心店结账单（财务联）”一张，公证人员将现场取得的订餐卡片、菜单、结账单进行封存并交严竣留存。

公证处据此出具（2018）云腾证字第551号公证书。

2018年5月24日，重庆庖丁家的委托代理人严竣，在保山市天平公证处公证人员的陪同下，前往位于保山市五洲国际3楼的“小庖丁鲜牛屋”，严竣以普通消费者的身份在该店内进行了消费，委托代理人用公证人员的手机对该店的外观环境、内部环境、点菜单、餐具、菜品、名片等进行了拍照保全，取得照片31张，消费结束支付340元并取得“小庖丁鲜牛屋”结账单及商户名为“隆阳区罗祥餐厅”云南增值税普通发票各一张，发票上盖有“隆阳区小庖丁餐厅”的印章和“隆阳区罗祥餐厅”发票专用章，同时取得“小庖丁鲜牛屋”名片一张、点菜单一张、打包袋一个，公证人员将保全取得的单据及打包袋进行封存并交严竣留存。

公证处据此出具（2018）云保天平证字第1405号公证书。

经拆封，将公证部门封存的照片与重庆庖丁家的涉案商标“”比对，发现“小庖丁鲜牛屋”的门店店招及牌匾、餐具（碗、杯子、碟子、锅、调料碟）、点菜单、名片、打包袋，均标注有“”“”标识。

另查明，2018年3月22日，隆阳区小庖丁餐厅注销；

同年4月16日，何红申请对“子睦小庖丁”图形及商标注册，国家商标总局予以受理。

同年7月11日,罗祥餐厅将店招及牌匾上“小庖丁鲜牛屋”招牌及店内的餐具使用的标识更换为“子睦小庖丁鲜牛屋”。

一审法院认为，重庆庖丁家系第22066076号“”涉案商标专用权人，该商标尚属保护期限内，其注册商标专用权应受法律保护。

根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，罗祥餐厅和何红将“”“”标注在“小庖丁鲜牛屋”的门店店招、牌匾及餐具等处，属于商标使用行为，该行为使用的标识与重庆庖丁家的涉案商标构成近似，而涉案商标核准使用范围也包含餐厅、餐馆，容易造成消费者将二者混淆。

因此，罗祥餐厅和何红的行为已经构成侵害重庆庖丁家的涉案商标专用权，应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

由于隆阳区小庖丁餐厅已经注销，其民事责任应由经营者何红承担。

关于赔偿经济损失的数额，由于重庆庖丁家因被侵权所受到的实际损失、侵权人罗祥餐厅和何红因侵权所获得的利益难以确定，一审综合考虑涉案商标的知名度、侵权人侵权行为的性质、情节、主观过错程度、经营范围以及重庆庖丁家为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额（含维权合理费用）为30000元。

综上，一审依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、隆阳区罗祥餐厅、何红于判决生效之日起立即停止对重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司第22066076号“”注册商标的侵权；

二、隆阳区罗祥餐厅、何红于判决生效之日起十日内赔偿重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司经济损失（含维权合理费用）30000元；

三、驳回重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5005元，由重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司负担4405元，隆阳区罗祥餐厅、何红负担600元。

本院二审期间，上诉人罗祥餐厅和何红围绕上诉请求依法提交了以下证据：第一组、两份商标注册证，欲证实罗祥餐厅的店招和餐具在2018年7月以后，就更换使用“子睦小庖丁”文字商标和图形商标，这两个商标是何红向国家商标局申请注册的，并已获得注册商标专用权；

第二组、隆阳区小庖丁餐厅和罗祥餐厅的“企业信用信息”复印件，欲证实何红开设的隆阳区小庖丁餐厅于2018年3月22日经工商部门核准注册，但同年4月20日就注销了，2018年4月25日，罗祥在隆阳区小庖丁餐厅的同一地点，开设了罗祥餐厅，因此何红没有实施重庆庖丁家指控的侵权行为。

经质证，重庆庖丁家对何红和罗祥餐厅提交的两组证据的真实性认可，但认为不能证实二上诉人的观点，因为第一组证据涉及的两个商标，是2019年4月21日才获得授权，而本案的侵权行为发生在2018年5月，因此不能证明罗祥餐厅在2018年7月以后就开始使用这两个商标；

对于第二组证据，重庆庖丁家认可真实性，但认为该证据不能证明何红没有侵权，因为何红开设的隆阳区小庖丁餐厅虽然被注销，但何红仍然参与罗祥餐厅的经营，因此何红与罗祥餐厅构成共同侵权。

由于重庆庖丁家对上述证据的真实性无异议，本院确认这两组证据的真实性，但仅凭第一组证据，不能证明罗祥餐厅和何红的证明目的，因为这两个商标的授权日期是2019年4月，晚于其主张的相关事实发生时间；

至于第二组证据能否证明二上诉人的主张，本院将在下文予以评判。

对于一审判决认定的事实，何红认为一审认定其与五斗米公司建立特许经营合同关系，后五斗米公司通过向其发出“合同变更通知函”，确认其开设在腾冲市永兴财富中心A栋4034-4040号的“腾冲市腾越镇庖丁家餐厅”，有权使用重庆庖丁家的“庖丁家牛肆”商标体系等事实的认定有误，因为何红并没有和五斗米公司建立特许经营合同关系，也没有收到“合同变更通知函”；

而对一审关于罗祥餐厅于2018年7月11日以后，将该餐厅使用的“小庖丁鲜牛屋”招牌及店内的餐具上的商标图形，更换为“子睦小庖丁鲜牛屋”的认定，重庆庖丁家表示无法确认。

对于何红的上述异议，本院认为，由于重庆庖丁家在二审时已经明确表示，何红开设在腾冲市永兴财富中心A栋4034-4040号的“腾冲市腾越镇庖丁家餐厅”使用“庖丁家牛肆”商标体系，得到重庆庖丁家许可，其不认为该餐厅对涉案商标构成侵权，其也没有对该餐厅提起侵权指控，因此，何红与五斗米公司是否建立特许经营关系，五斗米公司是否重庆庖丁家的关联公司，何红开设的“腾冲市腾越镇庖丁家餐厅”是否获得重庆庖丁家的特许经营授权，是否有权使用重庆庖丁家的“庖丁家牛肆”商标体系的问题，与本案无关，本院在此不予评判。

对于重庆庖丁家的异议，本院经审查认为，根据罗祥餐厅在一审时提交的“广告字制作合同”及所附照片，可以确信罗祥餐厅关于该餐厅店招和餐具在2018年7月以后，就更换使用“子睦小庖丁”相关标识的主张，具有高度可能性，而且重庆庖丁家对一审认定的这一事实也没有提交反驳证据予以推翻，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，本院确认罗祥餐厅主张的上述事实存在。

本院认为，本案主要对以下问题存在争议：一、一审在认定罗祥餐厅和何红的主体资格问题上是否违法？

经审查，虽然一审判决在首部关于罗祥餐厅的基本情况中，确实没有写明该餐厅经营者罗祥的基本情况，但这一瑕疵并没有导致法院无法确定罗祥餐厅及其经营者罗祥的资格和身份，而且罗祥也没有否认罗祥餐厅的经营者不是其本人，因此本院认为，一审判决书的上述瑕疵，并没有导致罗祥餐厅和罗祥在本案中作为被告的身份不明确的后果，因此罗祥餐厅以此为由，认为应当裁定驳回重庆庖丁家起诉的主张，本院不予支持。

当然，对于一审判决书的上述瑕疵，本院将在二审判决书中予以更正。

而对于何红，经查，重庆庖丁家在本案中，是以罗祥餐厅在经营中，未经许可，使用了与重庆庖丁家的涉案商标相近似的相关标识，而何红参与了罗祥餐厅的经营，二者共同对重庆庖丁家构成侵权为由提起本案诉讼的，因此，一审将何红个人列为本案被告并无不当。

至于何红在本案中是否构成侵权，是否承担侵权责任，本院将在下文予以评判。

同理，由于重庆庖丁家认为何红与罗祥餐厅构成共同侵权并一同起诉，因此一审将何红与罗祥餐厅在本案中作为共同被告并案审理，符合法律规定，二上诉人在此问题上的抗辩不能成立。

二、二上诉人是否对重庆庖丁家的涉案商标构成侵权？

重庆庖丁家指控罗祥餐厅对涉案商标实施侵权的行为主要包括：罗祥餐厅在其门店店招及牌匾、餐具（碗、杯子、碟子、锅、调料碟）、点菜单、名片、打包袋，均标注有“”“”标识，重庆庖丁家认为这些标识与涉案商标构成近似，导致消费者混淆，故构成侵权。

而罗祥餐厅认为自己使用的上述标识，与涉案商标不构成近似，因此不构成侵权。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为；

而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称商标法司法解释）第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”至于认定商标相同或近似的原则，商标法司法解释第十条进一步规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”具体到本案，首先，从整体来看，涉案的“”商标，是由一个端着餐盘的卡通人物图案、大写英文短语和“庖丁家牛肆”五个文字共同构成的组合商标，而罗祥餐厅使用的“”和“”标识，其中的店招名字为“小庖丁鲜牛屋”，其中的“小庖丁”三字被放大使用，旁边的“”标识，则由一个端着餐盘的卡通人物图案、小庖丁文字的大写拼音和“小庖丁鲜牛屋”文字组成，其中“小庖丁”三个文字也是放大使用；

其次，把重庆庖丁家涉案的“”商标与罗祥餐厅使用的“”“”标识进行比对可以看出，二者在文字及其字体、文字排列方向，各个元素之间的位置、卡通人物图形等方面都存在一定差异；

其三，二者唯一相同的，就是都用了“庖丁”二字，但“庖丁”二字来源于古语，用来指代厨师，现代也有少量使用并为公众所知，并非冷僻或生造词语，因此重庆庖丁家的涉案商标中使用“庖丁”这两个字，并没有使该商标获得较强的显著性，再加上该商标2018年2月才获得国家商标局的核准注册，因此该商标也不具有知名度，相关消费者看到罗祥餐厅使用的上述标识，并不会将该标识与重庆庖丁家的涉案商标相混淆，也不会误认为罗祥餐厅与重庆庖丁家存在某种特定联系或者将二者混淆，因此，本院认为二者不构成近似，进而认定罗祥餐厅的行为，不属于商标法第五十七条第（二）项规定的情形，罗祥餐厅对重庆庖丁家涉案商标不构成侵权。

由于罗祥餐厅对重庆庖丁家不存在商标侵权行为，因此重庆庖丁家要求罗祥餐厅停止对其涉案商标的侵权行为、以及要求罗祥餐厅进行侵权赔偿的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；

至于何红，重庆庖丁家指控何红对其侵权并要求何红承担相关责任的诉请，是基于其认为何红参与罗祥餐厅共同经营并构成共同侵权，由于罗祥餐厅没有侵权，何红当然也不存在侵权行为，故重庆庖丁家对何红的诉请，本院同样不予支持。

一审判决认定罗祥餐厅和何红对重庆庖丁家的涉案商标构成侵权，并据此判决二上诉人承担相关侵权责任错误，本院予以纠正。

综上所述，罗祥餐厅和何红的上诉请求成立，应当予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初110号民事判决；

二、驳回重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司的全部诉讼请求。

一、二审诉讼费各5005元，共计10010元，全部由重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。