浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终704号上诉人（原审被告）：常州密本文化用品有限公司，住所地江苏省常州市新北区薛家镇庆阳路26号。

法定代表人：牟雪明，执行董事。

委托诉讼代理人：孔默，北京超成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董佳，北京超成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：席嘉璐，女，1981年2月9日出生，汉族，住上海市静安区。

委托诉讼代理人：唐敏杰，北京大成（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴洁，北京大成（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余成双，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人常州密本文化用品有限公司（以下简称密本公司）因与被上诉人席嘉璐、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3941号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

密本公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由席嘉璐承担。

事实与理由：一、密本公司不存在制造被诉侵权产品的行为，即使密本公司有委托加工行为，也不能认定其加工了落入涉案专利权保护范围的产品。

二、被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。

三、一审判决确定的赔偿数额过高。

席嘉璐辩称，一、密本公司是被诉侵权产品的生产者，即使密本公司不是直接生产，而是委托他人贴牌加工，仍然属于生产行为。

二、被诉侵权设计和涉案专利构成近似，落入涉案专利权保护范围。

三、一审判决确定的赔偿金额与席嘉璐的维权成本相当，不存在过高的情况。

淘宝公司答辩称对一审判决没有异议。

席嘉璐向一审法院提起诉讼，请求判令：1.密本公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯席嘉璐第ＺＬ20173008××××.4号外观设计专利权的产品，并销毁所有库存侵权产品；

2.淘宝公司立即删除、屏蔽其名下网络平台上展示、销售侵权产品相关图片及链接；

3.密本公司、淘宝公司连带赔偿席嘉璐经济损失及席嘉璐因维权支付的律师费及其他合理费用共计10万元；

4.密本公司、淘宝公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年3月23日，席嘉璐向国家知识产权局申请了名为“文具箱”的外观设计专利，授权公告日为2018年1月16日，专利号为ＺＬ20173008××××.4，简要说明中记载该外观设计的设计要点在于该外观设计的外部形状，最能表明设计要点的图片或照片为打开状态图1，该专利至今维持有效。

2018年3月21日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年3月27日，国家知识产权局作出第39608号无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。

席嘉璐为手帐设计师，经一审当庭登录席嘉璐的微博、抖音、微信公众号、小红书账号，可见其微博粉丝14万，关注数855，首页有涉案专利产品的置顶推广消息；

抖音粉丝29.1万，关注数100；

微信公众号用户总数11771；

小红书粉丝4965，关注10。

2018年8月30日，在公证人员的监督下，席嘉璐的代理人在公证处使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：登录淘宝网（××），搜索“收纳组合式文具盒木盒”，点击进入“木质手帐文具箱原木手提手帐文具箱套装收纳组合式文具盒木盒”商品链接，商品详情页面显示价格为5-79元，交易成功94，累计评论708，库存56件，品牌密本文化，并有“私人定制详细咨询客服”等字样。

颜色分类选择“复古色”后，点击购买该件商品，并支付货款79元。

同年9月3日，公证人员和某人来到位于上海市的全家便利店，收取包裹一箱，拆封后内有文具箱一件，公证人员对收货地点、收取箱子的过程及箱子内物品等进行了拍照，并重新进行封装。

同年9月3日、9月5日，上海市东方公证处分别出具（2018）沪东证字第9658、9764号公证书。

经一审当庭将公证处封存的被诉侵权产品拆封，内含被诉侵权产品文具箱，产品及外包装无生产商信息，密本公司确认销售、许诺销售被诉侵权产品的事实，并陈述“私人定制详细咨询客服”是指根据客户要求确定文具箱的颜色、结构和内部构件等，并要求工厂进行制作。

经一审庭审比对，席嘉璐主张被诉侵权产品外观与涉案专利外观构成近似，密本公司、淘宝公司认为两者存在以下区别：1.卡扣形状不同；

2.把手形状不同；

3.箱体表面纹理不同；

4.被诉侵权产品的箱体底部没有图标，涉案专利产品有图标；

5.涉案专利的打开状态图仅能作为参考，不能用于确定涉案专利权的保护范围，而且被诉侵权产品内部的下方内格不可以移动，涉案专利可以移动。

故被诉侵权产品与涉案专利外观既不相同也不近似。

在一审庭审中，各方均认可席嘉璐曾就被诉侵权产品向淘宝公司投诉，淘宝公司接到投诉后通知了密本公司，密本公司提交了反通知，淘宝公司将反通知送达给席嘉璐的事实。

经淘宝公司核实，被诉侵权产品曾于2018年5月16日下架，后于同年5月18日重新上架，2019年4月10日密本公司删除被诉侵权产品链接。

该院另查明，密本公司成立于2016年2月17日，注册资本10万元，经营范围包括办公用品的销售；

印章刻制（除公章）。

淘宝公司持有增值电信业务经营许可证。

2017年3月20日，淘宝公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证，淘宝公司的委托代理人在公证人员的见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。

其中，《淘宝平台服务协议》就账户注册与使用、淘宝平台服务及规范、用户违约及处理等作出了明确约定。

在“淘宝平台服务及规范”章节中要求用户销售的商品或提供的服务不得侵犯他人知识产权或其他合法权益。

2017年3月21日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字第4244号公证书。

密本公司为支持其现有设计抗辩，向一审法院提交了（2018）浙杭西证民字第9809号公证书，根据公证书记载，2018年11月26日，密本公司的委托代理人向公证处申请保全证据公证，公证员使用其办公计算机进行如下操作：登录1688网站（××），搜索供应商“义乌市雅韵家居用品有限公司”，进入店铺后点击“交易信用记录”，可见“新款复古手提箱仿古做旧木箱收纳整理箱橱窗陈列拍摄道具批发”商品链接的交易快照，显示页面生成时间为2016年11月4日，密本公司主张以该链接项下显示的产品图片作为现有设计的比对文件。

经一审庭审比对，密本公司主张上述图片显示的产品外观与被诉侵权产品外观无实质性差异；

席嘉璐认为现有设计图片未公开文具箱在打开状态下的外观，无法进行比对；

淘宝公司认为两者具有明显区别。

该院又查明，席嘉璐为本案支出公证费3600元。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20173008××××.4“文具箱”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，应受国家法律保护。

席嘉璐作为涉案外观设计专利权人，依法享有诉权。

本案争议焦点在于：1.涉案专利权的保护范围是否包括打开状态图所显示的产品内部外观设计，被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.密本公司的现有设计抗辩是否成立；

3.如侵权成立，密本公司应承担的民事责任。

对于第一个争议焦点，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在本案中，涉案专利所附照片除反映文具箱外部形状的六面视图外，还有使用状态参考图和打开状态图。

使用状态参考图仅用于表明产品的用途、使用方法等，不能用于确定专利权的保护范围。

但打开状态图与之不同，显示的是文具箱产品在使用状态下的外观设计，而且在涉案专利简要说明中明确说明，最能表明涉案外观设计设计要点的图片或照片为打开状态图。

因此涉案专利权的保护范围应包括打开状态图所显示的产品内部外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。

经审查，该院认为，被诉侵权产品与涉案专利外观设计在外部整体形状、内部布局设计上基本一致。

密本公司所称第1、2、4个区别及产品内部的区别均属于细微区别，不足以使产品整体视觉效果产生实质性差异，至于第3个区别箱体表面纹理系由文具箱所选用的木材本身所决定，并不会对整体视觉效果产生影响，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

对于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

为支持其现有设计抗辩，密本公司提交了1688网站店铺的交易快照作为证据，该页面的生成时间显示2016年11月4日，早于涉案专利申请日，但该页面上的产品照片并未公开文具箱在打开状态下的外观设计，故无法与被诉侵权产品的外观设计进行比对，该院对密本公司的现有设计抗辩不予支持。

对于第三个争议焦点，密本公司认可其实施了销售、许诺销售行为，对于席嘉璐指控的生产行为，涉案侵权产品及外包装并无生产商信息，但网页上显示品牌为密本文化，密本公司亦认可可根据客户要求委托工厂制作的事实，可据此认定密本公司实施了生产行为，故该院对此予以支持。

密本公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了席嘉璐享有的专利号为ＺＬ20173008××××.4“文具箱”外观设计专利权，网页上显示尚有库存，席嘉璐据此要求其停止侵权并销毁库存侵权产品、赔偿损失及合理费用的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。

对于淘宝公司，该院认为，淘宝公司系网络交易平台提供者，已经尽到合理的注意义务。

淘宝公司并未违反法律、行政法规的规定提供帮助侵权行为，不构成共同侵权。

席嘉璐关于淘宝公司的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，席嘉璐没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或密本公司在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，席嘉璐亦明确要求适用法定赔偿，故该院综合考虑各种因素，包括侵权行为的性质、密本公司的主观过错程度、侵权所造成的影响、密本公司的经营规模、涉案专利的授权时间以及类型、席嘉璐为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2017年3月23日，授权公告日为2018年1月16日，专利权人席嘉璐为手帐设计师，具有一定的知名度；

2.密本公司成立于2016年2月17日，注册资本10万元；

3.密本公司实施了制造、销售涉案侵权产品的行为，席嘉璐在本案中提供的侵权证据为密本公司销售的侵权产品1个，单价79元，交易成功94，累计评论708，涉案侵权产品在席嘉璐提起本案诉讼后仍在持续销售，其下架时间为2019年4月10日；

4.席嘉璐为本案维权付出了一定的人力物力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年4月25日判决：一、密本公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20173008××××.4“文具箱”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、密本公司赔偿席嘉璐经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计70000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回席嘉璐的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由席嘉璐负担345元，密本公司负担1955元。

二审期间，席嘉璐、淘宝公司均未向本院提交新的证据。

密本公司提交了无效宣告请求书及附件、电子文件提交回执，以上证据拟证明涉案专利相对于现有设计的创新点仅在于上盖布局，对产品价格贡献率低。

席嘉璐、淘宝公司对于证据的真实性并无异议，但认为不能实现其证明目的。

本院经审查认为，涉案专利的设计要点在于整体形状，其对产品价格的贡献率也应当体现在整体设计上，不能以某个局部设计特征衡量贡献率高低，密本公司提交的证据不能实现其证明目的，本院不予采信。

密本公司二审中以提出无效宣告请求为由申请本案中止审理。

本院认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外”。

密本公司的专利权无效宣告请求未在法定期限内提出，故对其中止审理的申请本院不予准许。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

根据密本公司的上诉请求和理由以及席嘉璐的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、密本公司是否实施了生产被诉侵权产品的行为。

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围。

三、一审判决确定的赔偿数额是否正确。

关于争议焦点一，密本公司否认实施了生产行为，但其并未提供证据证明被诉侵权产品的具体来源。

被诉侵权产品及外包装虽无生产商信息，但购买网页上显示品牌为密本文化，可作为该产品来源于密本公司的佐证。

退一步讲，即使被诉侵权产品系密本公司委托他人制作，其将该产品标示自有品牌后进行销售亦属于制造行为。

故一审法院认定密本公司实施了生产被诉侵权产品的行为并无不当。

关于争议焦点二，被诉侵权产品与涉案专利产品均为文具箱，箱体都是长方体，长宽高比例基本相同，表面有木质纹理，在相同位置设置有开关合页、卡扣、把手及把手固定件部件；

打开状态下，箱体和箱盖内部上下均有分格。

密本公司二审中主张两者区别点在于：1.被诉侵权产品箱体内部下方内格不可以移动，涉案专利内格可以移动，且两者的内格长度比例不同；

2.涉案专利打开状态图中，上盖内部的软木板、塑料盒都有特定布置关系，被诉侵权产品布置方式不同；

3.箱体表面纹理、卡扣形状、把手形状不同。

本院认为，被诉侵权设计与涉案专利外观设计在整体形状、卡扣、把手等外部装饰设计上基本相同；

打开状态下，箱体内部的分格设计及布局也基本一致，关于箱体内部软木板和塑料盒，被诉侵权产品同样可以采用与涉案专利相同的布置方式，两者并无区别。

至于两者箱体表面木质纹理的走向、箱体下部两内格尺寸比例均属细微设计特征差异，对整体视觉效果不具有显著影响，故两者构成近似设计，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

关于争议焦点三，席嘉璐没有提供证据证明其因侵权受到的实际损失或密本公司获得的具体利益，亦明确要求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间以及密本公司的经营规模、主观过错程度、侵权行为性质、侵权造成的影响、席嘉璐为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额70000元，并无明显不当。

综上，密本公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由常州密本文化用品有限公司负担。

本判决为终审判决。