浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终703号上诉人（原审被告）：平乡县天合儿童用品厂，经营场所河北省邢台市平乡县高阜镇。

投资人：丁林林。

委托诉讼代理人：丁凤印，男，1969年9月3日，汉族，住河北省邢台市平乡县，系丁林林之父。

被上诉人（原审原告）：夏顺贵，男，1965年6月3日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：童卫忠，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

原审被告：平乡县旭光自行车配件厂，经营场所河北省邢台市平乡县河古庙镇零件城。

投资人：郭俊波。

委托诉讼代理人：郭帅，男，1987年7月12日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县，系郭俊波儿子。

委托诉讼代理人：姚建晓，女，1987年4月11日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县，系郭俊波儿媳。

上诉人平乡县天合儿童用品厂（以下简称天合厂）因与被上诉人夏顺贵、平乡县旭光自行车配件厂（以下简称旭光厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2281号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

天合厂上诉请求，撤销一审判决第三项，驳回夏顺贵对天合厂的诉讼请求，一、二审全部诉讼费用由夏顺贵或旭光厂承担。

事实和理由：1.天合厂取得的中国国家强制性产品认证证书（以下简称3C证书）使用范围仅限于生产制造儿童三轮车，不包括儿童扭扭车。

2.天合厂与旭光厂从未有过生意往来，也从未授权旭光厂使用其3C证书，旭光厂因盗用3C证书引起的后果与天合厂无关。

3.天合厂通过邮箱提交了答辩状，一审法院没有采纳，剥夺了天合厂的答辩权利。

夏顺贵辩称，天合厂和旭光厂经营地址属于同一个县范围内，双方应该是认识的。

虽然3C证书使用范围不包括儿童扭扭车，但天合厂经营范围中有儿童推车、儿童玩具、童车及配件加工销售，说明天合公司具有加工能力，不排除其与旭光厂为逃避责任而串通的可能性。

旭光厂辩称，其与天合厂并不认识，也没有见过天合厂的3C证书，证书号码是从网上自行查找的，并没有取得天合厂的授权。

夏顺贵向一审法院起诉，请求判令旭光厂、天合厂：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的被诉侵权产品的行为，立即收回并销毁所有市场上销售的侵权产品，销毁库存的侵权产品成品、半成品，以及用于制造侵权产品的模具和图纸；

2.共同赔偿夏顺贵经济损失及合理维权支出计20万元。

一审法院认定事实：夏顺贵于2015年4月28日向国家知识产权局申请名称为“儿童扭扭车”的外观设计专利，该专利经核准于2015年9月2日获得授权，专利号为ＺＬ20153011××××.1，该专利现属有效。

2016年1月21日，国家知识产权局出具了针对涉案专利的评价报告，该报告结论为：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

旭光厂为个体工商户，经营范围为：自行车脚蹬轴、自行车配件、儿童玩具生产销售。

天合厂为个体工商户，经营范围为：儿童推车、童床、儿童电动车、儿童玩具、童车及配件加工、销售。

2018年9月14日，夏顺贵的委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请公证证据保全，公证处工作人员对相关网页购买被诉侵权产品及收货过程进行了公证并于事后出具了（2018）浙甬永证民字第4498号公证书。

该公证书记载如下内容：搜索并点击进入阿里巴巴销售平台（××）的“平乡县旭光儿童用品厂”网店，网店经营者工商登记信息指向旭光厂；

在该网店上下单购买一款儿童扭扭车产品若干个，该产品介绍显示有“产品已填写符合国家CCC认证标准的中国强制性产品认证（CCC）编号2017012201974147”；

后夏顺贵收到的对应快递包裹中装有扭扭车产品若干个。

上述3C证书编号经查询，申请人、制造商及生产厂均为天合厂，产品名称为儿童三轮车。

经一审当庭拆封比对，夏顺贵认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围，不同点为车身的后部，除了一个椭圆形之外，还增加了一个按钮和两个小的椭圆形。

旭光厂、天合厂均未到庭发表比对意见。

该院另查明，夏顺贵为本案诉讼支付了一定的维权费用。

一审法院认为：夏顺贵依法享有专利号为ＺＬ20153011××××.1、名称为“儿童扭扭车”的外观设计专利权，该外观设计专利权处于有效期内，应受法律保护。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围；

二、如果侵权成立，则旭光厂、天合厂的侵权责任如何承担。

关于被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围。

根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计；

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

本案中，授权外观设计应用在儿童扭扭车产品上，儿童扭扭车类产品一般主要由方向盘、车身、前轮和后轮组成，前轮和后轮的构成也大同小异，但其整体造型、各部位造型、图案设计和细节设计等方面有较大的设计空间，例如车身前方镂空、车头装饰件或有或无，方向盘造型有蝴蝶形、圆形等，车身各部分线条变化较多，图案设计各式各样，一般消费者对于儿童扭扭车的整体造型、各部位造型、图案设计和细节设计等方面均会有所关注。

经比对，被诉侵权设计与授权外观设计主要视图体现出的不同点为车身的后部，被诉侵权设计增加了一个按钮和两个小的椭圆形。

该区别点属于从一般消费者的角度隔离观察难以察觉到的区别，被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，可以认定被诉侵权设计落入了授权外观设计的保护范围。

关于旭光厂、天合厂的责任承担，该院认为，本案可以查明的案件事实限于以下几点：一是从经营范围来看，旭光厂及天合厂均具备童车产品的制造及销售能力；

二是现有证据无法反映出旭光厂销售的被诉侵权产品具有其他合法来源；

三是被诉侵权产品的3C证书指向天合厂。

本案旭光厂、天合厂均未出庭参与诉讼发表答辩意见，该院结合上述查明事实及民事诉讼举证责任分配原则及优势证据规则，综合认定：旭光厂未经夏顺贵许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，天合厂未经夏顺贵许可，擅自制造落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，旭光厂、天合厂的行为构成专利法上的专利侵权行为，应就共同从事的制造侵权行为承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，旭光厂应当就其单独从事的销售及许诺销售侵权行为承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于旭光厂、天合厂分别应承担的具体赔偿金额，该院结合涉案专利的类型及创新程度、涉案专利的实际投入使用情况、被诉侵权产品的售价、侵权行为的性质和范围等因素综合酌定。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院于2019年3月28日判决：一、旭光厂、天合厂于判决生效之日起立即停止侵害夏顺贵享有的专利号为ＺＬ20153011××××.1、名称为“儿童扭扭车”的外观设计专利权的行为，即旭光厂立即停止制造、销售、许诺销售落入上述外观设计专利保护范围的被诉侵权产品的行为、天合厂立即停止制造落入上述外观设计专利保护范围的被诉侵权产品的行为；

二、旭光厂赔偿夏顺贵经济损失及合理费用50000元；

三、天合厂对上述第二项赔偿金额中的30000元承担连带赔偿责任；

四、驳回夏顺贵的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由夏顺贵负担1612.5元，旭光厂负担2687.5元，天合厂对旭光厂应负担的2687.5元中的1612.5元承担连带责任。

二审期间，天合厂向本院提交了编号为2017012201974147的3C证书，拟证明该证书使用范围不包括儿童扭扭车，其没有生产过被诉侵权产品。

夏顺贵对于证据真实性没有异议，但认为证书上的儿童三轮车与被诉侵权产品儿童扭扭车属于同类产品，该证据不能实现其证明目的。

旭光厂对证书真实性认可，并表示本案起诉之前没有见过该证书。

本院认为，夏顺贵、旭光厂对3C证书真实性并无异议，本院予以确认，至于其能否实现证明目的，将结合争议焦点进行评述。

夏顺贵、旭光厂未提交新的证据。

本院二审查明，天合厂持有编号为2017012201974147的3C证书，证书认证的产品名称和系列为儿童三轮车，发证日期为2017年6月13日。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

根据天合厂的上诉请求和理由以及夏顺贵、旭光厂的答辩意见，本案二审的争议焦点是：天合厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为，是否应当承担连带赔偿责任。

本院认为，天合厂、旭光厂经一审法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。

在此情况下，一审法院根据夏顺贵提交的证据，结合天合厂、旭光厂为生产型工厂，登记的经营范围包括儿童玩具、童车等产品加工、销售等因素，认定二者存在制造被诉侵权产品的行为。

二审中，天合厂、旭光厂均出庭应诉。

天合厂辩称被诉侵权产品并非由其生产，该产品销售页面标注的商标亦非天合厂所有，其3C证书认证的产品并不包括儿童扭扭车。

旭光厂自认在网上自行查找并擅自使用了天合厂3C证书号码，天合厂对此并不知情。

基于本院二审查明的事实以及天合厂、旭光厂的陈述，本院认为仅凭被诉侵权网站显示的3C证书号码尚不足以证明天合厂系被诉侵权产品的制造者。

根据谁主张谁举证的原则，夏顺贵应当承担举证不能的法律后果，其针对天合厂的诉讼请求证据不足，不能成立。

综上，天合厂的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。

但天合厂因自身原因未能在举证期限内举证，在二审期间提出新的证据致使诉讼费用增加，该笔费用应由天合厂负担。

基于本案二审出现新的证据，导致一审判决依据的事实发生根本改变，本院予以改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《诉讼费用交纳办法》第四十条之规定，判决如下：一、维持浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2281号民事判决第二项，即平乡县旭光自行车配件厂赔偿夏顺贵经济损失及合理费用50000元；

二、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2281号民事判决第一项；

三、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2281号民事判决第三项；

四、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2281号民事判决第四项；

五、平乡县旭光自行车配件厂于本判决送达之日起立即停止侵害夏顺贵享有的专利号为ZL201530117551.1、名称为“儿童扭扭车”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入上述外观设计专利保护范围的被诉侵权产品的行为；

六、驳回夏顺贵其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，夏顺贵负担1612.5，平乡县旭光自行车配件厂负担2687.5元。

二审案件受理费550元，由平乡县天合儿童用品厂负担。

本判决为终审判决。