山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民初390号原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李方斌，山东千舜律师事务所律师。

被告：河北香饽饽食品有限公司，住所地河北省宁晋县换马店镇曹伍疃一村。

法定代表人：高世强，董事长。

委托诉讼代理人：张鸿鹏，河北太平洋世纪律师事务所律师。

被告：东平县乐琪超市，住所地东平县接山镇满村洪山桥。

经营者：于洪恩。

原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）与被告河北香饽饽食品有限公司（以下简称香饽饽公司）、东平县乐琪超市（以下简称乐琪超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月21日受理后，香饽饽公司提出管辖权异议，经本院和山东省高级人民法院裁定驳回之后，本院依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。

原告江中公司的委托诉讼代理人刘兴、被告香饽饽公司的法定代表人高世强及其委托诉讼代理人张鸿鹏到庭参加诉讼，被告乐琪超市经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江中公司向本院提出诉讼请求：1．判令乐琪超市立即停止销售侵犯江中公司拥有的第13055691号注册商标专用权的产品；

2．判令香饽饽公司立即停止生产、销售侵犯江中公司拥有的第13055691号注册商标专用权的产品；

3.判令香饽饽公司赔偿江中公司经济损失及合理费用20万元；

4．判令两被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：“猴姑”饼干是原告于2013年9月份推出的一款由猴头菇制成的饼干产品，选猴头菇作原料，以制药的标准进行研发生产，是市场上第一款主打“养胃”功效的饼干。

由于特殊的市场定位与大规模的宣传推广，产品一经面世，就在各大商超终端和电商热卖，销售额长期占据饼干品类第一位。

但与此同时，各侵权品牌也纷纷涌现，不仅给消费者选择上带来了极大的困扰，也严重影响了江中公司的正常经营，给江中公司造成了巨大的经济损失和负面的市场影响。

2018年7月份，原告在乐琪超市内发现有香饽饽公司生产的侵权产品在销售。

香饽饽公司作为食品生产厂家，刻意模仿原告具有一定知名度的商品进行牟利，其行为已经严重侵害了原告的合法权益，应承担相应的侵权责任。

香饽饽公司答辩称，1.被告香饽饽公司确实生产了少量的添加猴菇粉有助消化的猴菇饼干，由于量少早已销售完毕，包装样本、销售记录等均已无处查找，不能确定本案乐琪超市销售的饼干是我公司生产的，因为我公司在山东省境内无经销商、无销售渠道，不能认定我公司侵权。

2.本案原告商标存在市场欺诈，已被多家企业在商标局申请无效后撤销，因为其产品中根本无任何猴菇成分而使用猴菇商标，容易使消费者误认为含有猴菇成分。

综上请考虑本案原告商标的价值及证据情况等认定原告损失数额做出公正判决。

乐琪超市未作答辩。

江中公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据一、（201８）赣洪江证内字第275号公证书，证明江西江中制药（集团）有限责任公司2014年12月在核定使用商品第30类中注册了涉案商标，后于2017年11月6日将该商标受让给本案原告。

证据二、授权证明书，证明涉案商标权利人江西江中制药集团有限责任公司以独占许可方式授权原告使用涉案商标，原告有权使用该商标并有权就侵权行为进行一切维权等行动。

证据三、（2018）鲁枣庄运兴证民字第579号公证书、封存实物，证明2018年7月在乐琪超市购买的香饽饽公司生产的侵犯原告享有商标权的产品。

证据四、（2018）鲁枣庄运兴证民字第574号公证书、封存实物，证明2018年7月在滨州惠民佳家福超市购买的香饽饽公司生产的侵犯原告享有商标权的产品。

证据五、（2017）潍潍城证民字第4703号公证书、封存实物，证明2017年4月在河北××县顺德新天地超市购买的香饽饽公司生产的侵犯原告享有商标权的产品。

证据三至证据五证明被告严重侵权的事实。

证据六、（2017）赣洪江证内字第336、337、338号公证书，内容为会计师事务所为原告出具的来自全国各地的自2013年起各阶段销售猴菇饼干的收入情况及有关原告在中央台、地方台及网络等地支付巨额广告费的审计报告。

证明猴菇饼干在社会上有巨大的影响力及所带来的巨大市场价值。

庭审结束后，原告向本院寄交证据七（2017）潍潍城证补字第1号公证书，证明（2017）潍潍城证民字第4703号公证书中存在笔误，山东省潍坊市潍城公证处作出更正。

香饽饽公司对以上证据的质证意见为：对证据一、二无异议，对证据三、四的真实性、合法性均有异议，关于合法性，根据公证法与公证程序规则公证实行严格属地，由行为地或事实地管辖，而本案由枣庄公证处到泰安进行公证，违反了属地管辖。

另外，佳家福超市属滨州地区，不属于泰安地区，本法律事实不属本案受理范围，香饽饽公司在答辩期内提出过管辖权异议。

对证据五的真实性、合法性、关联性均不认可，关于授权范围请法院注意地域越权，另外公证的邢台市任县顺德新天地店铺与本案不属于同一事实，不属于本案管辖范围。

对证据六的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，首先不能证明本案侵权事实造成原告的实际损失或者被告的实际盈利，据此与原告诉求无关。

其次答辩中提到原告商标涉嫌市场欺诈，其商标价值越高对市场和消费者的损害越大，据此法院不应依据本案审计报告作为认定赔偿数额的依据，最后不能证明本案侵权事实对原告商标造成任何影响。

对证据七，1.因我国公证法及公证程序规则并未规定补正公证的内容，公证书不具备可补正性，据此该补正公证书本身不具有合法性。

2.该补正公证书是在庭审结束1个月后提交，提交该补正公证书无法律依据。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第99条的规定，举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限……而本案中原告提供的（2017）潍潍城证民字第4703号公证书不属于瑕疵，而是非法证据（公证事项超越地域范围和授权范围），首先不具备补正的可能，其次，人民法院并未给予原告任何补正期限，因此，原告提交该补正公证书也是违法的。

3.证明原公证书是笔误的最直接证据即原告当时的授权委托书和受理公证事项文书等，而非公证处出具的补正公证书，该补正公证书不具备任何效力。

对于江中公司提交的以上证据，因证据六中的（2017）赣洪江证内字第337公证书中涉及的审计报告早于涉案商标注册时间，故对该证据本院不予采信。

对证据五，该公证书记载公证人员取证区域位于河北省，与申请人申请取证的区域安徽省地区不一致，虽然山东省潍坊市潍城公证处于2017年11月15日作出的（2017）潍潍城证补字第1号公证书（证据七）对证据五作了补正，但是该补正公证书原告在举证期限内未提交，开庭时亦未提交，亦未说明逾期提交证据的理由，故本院对证据五、证据七不予采信。

对于其他证据，本院均予以采信。

香饽饽公司未提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13055691号“猴姑”注册商标专用权，有效期至2024年12月13日；

核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等。

2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司以独占许可方式授权江中公司使用涉案商标，并授权江中公司以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利，授权期限至2024年12月13日。

2017年11月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司将第13055691号商标转让于江中公司。

2015年3月9日，南昌左卫联合会计事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：猴姑饼干自2014年6月1日至2015年2月28日开票销售金额（含税）人民币570189402.36元；

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计251614590元；

自2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑饼干广告费支出112797314元。

经山东京杭律师事务所申请，2018年7月13日，山东省枣庄市运兴公证处的公证员杨某、张某申请人山东京杭律师事务所的委托代理人葛洪凯来到山东省泰安市东平县047县道与331省道交叉口西100米一悬挂“乐琪超市”招牌的超市处，公证人员对该超市门头进行拍照。

在该超市内，葛洪凯以普通消费者身份，花费7元购买了“猴菇”酥性饼干散装壹袋。

公证人员对葛洪凯手机支付的页面进行拍照，所购产品由公证人员拍照后封存，并对封存后的外观进行拍照。

公证人员将封存物品交由葛洪凯保存。

2018年7月20日，山东省枣庄市运兴公证处作出（2018）鲁枣庄运兴证民字第579号公证书，对以上购买及封存过程予以公证。

2018年7月12日，山东省枣庄市运兴公证处的公证员杨某、张某申请人山东京杭律师事务所的委托代理人葛洪凯来到山东省滨州市惠民县李庄镇兴业路与恒迈路交叉口附近一悬挂“佳家福超市”招牌的店铺处，公证人员对该店铺门头进行拍照。

在该店铺内，葛洪凯以普通消费者身份，用手机支付的方式花费7.2元购买了猴菇散装酥性饼干壹袋。

公证人员对葛洪凯手机支付的页面进行拍照，所购产品由公证人员拍照后封存，并对封存后的外观进行拍照。

公证人员将封存物品交由葛洪凯保存。

2018年7月20日，山东省枣庄市运兴公证处作出（2018）鲁枣庄运兴证民字第574号公证书，对以上购买及封存过程予以公证。

庭审过程中，经香饽饽公司当场查验，公证实物均封存完好。

本院当庭打开（2018）鲁枣庄运兴证民字第579号公证书所载明的封存实物袋，袋内有若干袋散装饼干，在饼干包装袋正面突出显示有“猴菇”字样，左上角为“香哱哱”汉语拼音及文字商标字样，下方标明“河北香饽饽食品有限公司”，生产日期为2018年5月11日；

包装袋的背面上方突出显示有“猴菇”字样，下方标注产品名称为：猴菇（酸性饼干），生产许可证号：SC12413052800885，厂名：河北香饽饽食品有限公司，地址：宁晋县换马店镇曹伍疃，产地：河北省邢台市，配料中载明“猴头菇粉（含量2%）”。

当庭打开（2018）鲁枣庄运兴证民字第574号公证书所载明的封存实物袋，袋内有若干袋散装饼干，饼干的包装除生产日期为2018年4月18日外，其余包装信息与（2018）鲁枣庄运兴证民字第579号公证书封存实物相同。

香饽饽公司不认可封存实物是其生产的，认可封存商品包装上标注的生产许可证号SC12413052800885系其公司的生产许可证号，亦认可封存商品包装左上角“香哱哱”汉语拼音加文字的组合商标系其公司的注册商标。

另查明，江西食方食坊中药食品有限公司注册成立于2011年5月13日。

2014年10月8日，江西食方食坊中药食品有限公司名称变更为江西江中食疗科技有限公司，现注册资金为柒亿捌仟伍佰万元整，经营范围为预包装食品的批发零售，自营代理各类商品和技术的进出口，保健食品的批发零售，饮料的生产及销售，药品的生产。

香饽饽公司注册成立于2007年8月1日，注册资金为500万元，经营范围为饼干、糕点（烘烤类糕点）的生产、销售。

乐琪超市系于2011年1月12日注册成立的个体工商户，经营范围为零售副食百货、鲜猪肉、熟肴等。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否为香饽饽公司生产；

二、香饽饽公司、乐琪超市是否侵犯了江中公司第13055691号“猴姑”商标专用权。

三、香饽饽公司应否赔偿原告经济损失及合理开支共计20万元。

关于第一个争议焦点问题。

首先，被诉侵权商品上标注的生产者、生产者厂址均与香饽饽公司的名称、厂址一致；

第二，香饽饽公司认可被诉侵权商品上标注的“香哱哱”汉语拼音加文字的组合商标是其注册商标；

亦认可被诉侵权商品上标注的生产许可证号SC12413052800885是其公司的生产许可证编号；

第三，被诉侵权商品的包装与香饽饽公司自认商品包装高度相似。

被告虽主张被诉侵权商品不是其生产的，怀疑是其他生产商仿冒，但未提交证据证实。

综合以上事实，可以认定被诉侵权商品为香饽饽公司生产。

关于第二个争议焦点问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

涉案第13055691号“猴姑”注册商标合法有效，原告江中公司为商标独占使用被许可人，并经授权可以自己的名义起诉，其合法权益应予以保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案香饽饽公司在被控侵权产品的包装上标注的毛笔书写体“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品为猴菇饼干，与原告江中公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。

在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“猴菇”标识与原告的注册商标相比较，其文字的毛笔字字形、读音相同，构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案侵权注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

涉案侵权商品的生产日期为2018年4月、5月，晚于第13055691号“猴姑”商标的注册时间。

综上，应认定被告香饽饽公司生产销售涉案侵权产品的行为侵犯了第13055691号“猴姑”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告乐琪超市作为涉案商品的销售者，其销售行为亦侵犯了原告第13055691号“猴姑”注册商标专用权，亦应承担停止侵权的民事责任。

关于第三个争议焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

鉴于江中公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或香饽饽公司因侵权所获利益的具体数额，本院综合考虑涉案商标的知名度及香饽饽公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定被告香饽饽公司赔偿江中公司经济损失及合理费用共计15万元。

关于香饽饽公司提出的本案应当中止审理的问题，香饽饽公司于江中公司提起本案诉讼后向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告申请，现仍在审查阶段，故第13055691号“猴姑”注册商标仍是合法有效的商标，基于权利人的权利稳定性以及维权的时间成本考虑，本案不宜中止。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、三项、第五十九条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、河北香饽饽食品有限公司立即停止生产、销售侵犯第13055691号注册商标专用权商品的行为；

二、东平县乐琪超市立即停止销售侵犯第13055691号注册商标专用权商品的行为；

三、河北香饽饽食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理支出共计15万元；

四、驳回江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由江西江中食疗科技有限公司负担1290元，由河北香饽饽食品有限公司负担2810元，由东平县乐琪超市负担200元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。