广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终5535号上诉人（原审被告）：顺德区均安镇六谷香甜品店，住所地广东省佛山市顺德区。

经营者：冯淑媚，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：肖禹，广东群立弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈瑶琳，广东群立弘律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：冯淑媚，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：肖禹，广东群立弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈瑶琳，广东群立弘律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区裕满人家餐饮服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：陈长明。

委托诉讼代理人：陈月洁，广东广能律师事务所律师。

上诉人顺德区均安镇六谷香甜品店（以下简称六谷香甜品店）、冯淑媚因与被上诉人佛山市顺德区裕满人家餐饮服务有限公司（以下简称裕满人家公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初25093号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

六谷香甜品店、冯淑媚上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；

2.本案一、二审诉讼费用由裕满人家公司承担。

事实与理由：（一）一审判决不应采信梁某某出具的《情况说明》。

首先，《情况说明》未经质证，六谷香甜品店对此不清楚。

其次，梁某某与裕满人家公司的法定代表人陈长明是夫妻关系，陈长明未经裕满人家公司股东会表决，以其掌握公司公章的便利擅自起诉六谷香甜品店、冯淑媚，系其个人行为。

再次，在梁某某经营顺德区均安镇五谷香甜品店期间，裕满人家公司未提起商标侵权，而在冯淑媚受让该店铺及相关设施并成立六谷香甜品店后，裕满人家公司即提出商标侵权诉讼，目的不正当。

（二）裕满人家公司在一审中未提供任何证据证明涉案商标使用情况，仅口头提出曾授权一个店铺使用，六谷香甜品店提出裕满人家公司未实际使用涉案商标的抗辩成立。

一审判决错误解释商标法第六十四条第二款规定，判令六谷香甜品店、冯淑媚赔偿经济损失8000元，明显有误。

（三）一审判决认定被控侵权标识与涉案商标构成商标近似的理由不能成立。

（四）六谷香甜品店是在顶手案外人梁某某等人经营的商铺后才开展经营的，考虑到冯淑媚与裕满人家公司法定代表人陈长明以及梁某某的关系，裕满人家公司提起本案诉讼的目的明显不是维护其涉案商标权利，而是借此打击裕满人家公司其他股东。

而且，六谷香甜品店在顶手商铺时顺带接收了梁某某留下的包装材料，这些包装材料足够六谷香甜品店长时间使用。

（五）为了解梁某某所收取的顶手费中关于商标使用费有无交纳给裕满人家公司，冯淑媚另案提起了股东知情权诉讼，但裕满人家公司对该案提起了上诉，故至今未能得到相关信息。

裕满人家公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

六谷香甜品店、冯淑媚所述的股东纠纷与本案无关。

裕满人家公司向一审法院起诉请求：1.判令六谷香甜品店、冯淑媚立即停止销售侵害裕满人家公司第1××1号注册商标“谷满分”的产品；

2.判令六谷香甜品店、冯淑媚赔偿裕满人家经济损失10万元；

3.判令六谷香甜品店、冯淑媚赔偿裕满人家公司为制止侵权所支付的公证费1600元；

4.本案受理费、财产保全费、保函费由六谷香甜品店、冯淑媚承担。

一审法院查明事实：一、裕满人家公司及其注册商标情况裕满人家公司经国家商标局核准注册了第1××1号商标“”,核定使用商品类别为第30类：茶饮料、龟苓膏、面包、糕点、谷类制品、加奶可可饮料、冰淇淋、杏仁糊、布丁、芝麻糊（截止），注册有效期自2016年8月21日起至2026年8月21日止。

二、被控侵权事实2018年8月31日，裕满人家公司申请广东省江门市江海公证处进行证据保全公证。

裕满人家公司的委托代理人林某某与公证人员一同来到位于广东省佛山市顺德区某路附近名为“五谷香手磨甜品店”店铺内，代理人在该店铺内购买了手磨芝麻糊一份5元、手磨杏仁糊一份5元、小食四宝一份5元、绿豆沙一份4元，合计19元，取得上述食品和单据一张。

公证人员对购物环境和所购食品、单据进行拍照并将照片附于公证书之后，将食品交由裕满人家公司代理人保存。

公证处对上述过程出具了（2018）粤江江海字第7××3号公证书，裕满人家公司为此支出公证费1600元。

公证书所附照片显示，手磨芝麻糊和手磨杏仁糊的包装如下：比对意见。

裕满人家公司认为上述包装上所使用的“谷满分”与其第1××1号商标构成商标相同。

六谷香甜品店、冯淑媚认为横向排列文字“谷满分”同时添加了图形，竖向排列文字“谷满分”与裕满人家公司商标有所区别，均与裕满人家公司商标存在一定差异，不会导致消费者的混淆和误认。

一审中，六谷香甜品店、冯淑媚主张包装杯上记载的加盟电话是裕满人家公司所使用，裕满人家公司予以确认，但认为裕满人家公司印制的杯子上也有该电话，梁某某未经公司许可用样板印制使用。

三、六谷香甜品店注册成立的情况裕满人家公司是自然人投资或者控股的有限责任公司，陈长明是公司股东之一并担任法定代表人，冯淑媚是裕满人家公司的股东之一。

2015年4月27日，案外人梁某某在顺德区某号注册成立了顺德区均安镇五谷香甜品店，该店系个体工商户。

2017年5月17日，梁某某（甲方）、黄某某（乙方）、何某某（丙方）三人签订《顺德区均安镇五谷香甜品店、均安镇甜满小食店散伙协议书》，三人在协议书载明上述两店是三人投资经营，现决定以内部竞投终止三方的合作；

两店的装修、设备工具及库存材料等作低价20万元整；

如甲方竞得，由甲方继续经营，如由乙方或者丙方竞得，甲方将两店的营业执照注销，此后由乙方或者丙方处理。

同日，三人签署《竞投结果确认》，确认在当日的竞投中，黄某某以59万元竞得两店，黄某某应付其他两人各196667元。

2017年5月17日，冯淑媚向梁某某通过银行转账支付196667元。

而冯淑媚是委托黄某某竞得上述两店的经营权，并代黄某某向梁某某支付款项。

梁某某于2017年5月31日注销登记顺德区均安镇五谷香甜品店，冯淑媚于2017年8月17日在该店原址注册了个体户：顺德区均安镇六谷香甜品店，组织形式是个人经营。

一审中，六谷香甜品店、冯淑媚主张梁某某系裕满人家公司法定代表人陈长明的配偶，裕满人家公司予以确认。

四、六谷香甜品店、冯淑媚的主张和裕满人家公司的情况说明1.六谷香甜品店、冯淑媚认为其在店内使用的包装杯是受让店铺留下来，并举证了中山市康然纸杯送货单原件四张，时间和碗的数量分别为；

2017年1月8日，21000只；

2017年3月9日，10500只；

2017年4月20日，4500只，2017年4月22日，21000只。

上述送货单上都写有“茹付”。

2.六谷香甜品店、冯淑媚以被控侵权的包装杯是由梁某某转让给冯淑媚为由，申请追加梁某某作为本案被告参加诉讼。

经一审法院询问，六谷香甜品店、冯淑媚的代理人表示不清楚冯淑媚和梁某某是否相识以及相应经过。

经一审法院要求，裕满人家公司提交了梁某某出具的《情况说明》，内容有：顺德区均安镇五谷香甜品店、均安镇甜满小食店经营所使用的包装杯一般是由梁某某订购，特殊情况下由两个合伙人黄某某、何某某订购，订购货款大部分是梁某某支付；

每家店每月用一万多只杯，每月订购量和库存有关系，当每店库存还可以用到一个月左右，就要向中山市某纸杯厂下订单，厂家生产到送货要一个月左右，梁某某最后一次下订单时间是2017年4月22日，2017年5月17日散伙时库存量可以用一个月左右，梁某某对5月17日之后的事情不知情。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，裕满人家公司作为第1××1号商标“”的权利人，根据商标法的规定，不仅在上述注册商标核定使用商品范围内享有注册商标专用权，还有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。

裕满人家公司对于六谷香甜品店销售手磨芝麻糊和手磨杏仁糊进行了公证，公证书记载了上述食品使用包装的情形，六谷香甜品店、冯淑媚不持异议，因此，一审法院确认六谷香甜品店销售了被控侵权产品。

关于被控侵权产品是否侵犯裕满人家公司注册商标专用权的问题。

首先，被控侵权产品落入裕满人家公司注册商标核定使用商品的范围，且包装上使用的“谷满分”字样能够起到区分商品来源的作用，属于商标性的使用。

其次，经比对，被控侵权产品包装上使用的“谷满分”字样，横向排列的字样在周边添加了图案，竖向排列的字样在字体上与注册商标有所不同，两者与裕满人家公司注册商标不能认定为在视觉上基本无差别，因此不构成商标相同；

但是结合上面所编注的电话号码，以及使用的地域等因素，容易使相关公众误认该商品来源于裕满人家公司或与裕满人家公司存在关联，因此上述两个标识与裕满人家公司注册商标属于商标法意义上的商标近似。

再次，商标法第五十七条第二项的“商标近似”侵权关键在于“未经注册商标人的许可”，本案六谷香甜品店、冯淑媚是否经过商标权人的许可。

第一，本案注册商标的权利归属于裕满人家公司，冯淑媚虽然是裕满人家公司股东，股东的权利并不包括可以不经授权地使用裕满人家公司的知识产权，其股东身份不能当然取得使用注册商标的权利，本案中六谷香甜品店、冯淑媚未能举证证明其使用行为取得了裕满人家公司同意；

第二，根据梁某某等三人竞拍协议和其出具的情况说明，可以确定在两店不再经营时，确实存在包装杯等库存材料，而在冯淑媚接手成立个体户经营时，从其举证四张送货单原件可知，梁某某经营期间所订购包装杯的单据亦由冯淑媚取得。

经分析四张订购单，梁某某在三个半月时间共订购了57000个，这和梁某某所述的“每店每个月用约10000个”基本相符。

而冯淑媚在2017年5月开始经营新店铺，至裕满人家公司公证时，已经过去了一年有余，因此可以推定其主张被控侵权的包装是前手店铺所遗留，明显不符合常理，一审法院不予采纳；

既然被控侵权包装不是前手所留，那么该包装杯即为六谷香甜品店所订制，该包装杯上使用裕满人家公司的电话，可能是沿用此前样式，这也非裕满人家公司所能控制，六谷香甜品店、冯淑媚在不能证明包装杯是裕满人家公司所提供或者裕满人家公司同意使用的前提下，以印有裕满人家公司电话即证明经过裕满人家公司同意，明显不符合情理。

综上，被控侵权产品违反了商标法第五十七条第二项规定，系侵犯裕满人家公司注册商标专用权的商品，六谷香甜品店销售该商品的行为，违反了商标法第五十七条第三项的规定，侵犯了裕满人家公司的注册商标专用权。

关于六谷香甜品店、冯淑媚申请追加被告的问题。

冯淑媚向梁某某转账是代黄某某支付合伙分割款项，应认定其是从黄某某处接手了两店的库存材料等，六谷香甜品店、冯淑媚没有证据证明其和梁某某发生了其他交易以及梁某某应对其负有相应义务，因此梁某某不是本案必须参加诉讼的当事人，其是否参与本案诉讼对于本案的处理结果不具有实质影响，因此对于六谷香甜品店、冯淑媚于一审中申请追加梁某某为本案被告，一审法院不予准许。

关于民事责任的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，侵权人应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

一审中，六谷香甜品店、冯淑媚举证了涉案店铺目前已经不再使用被控侵权包装杯，裕满人家公司未提出异议，因此，裕满人家公司要求六谷香甜品店、冯淑媚停止销售侵权商品，已经实际上得以满足，一审法院不再重复处理。

关于赔偿损失。

六谷香甜品店、冯淑媚提出裕满人家公司未实际使用注册商标，不应赔偿损失的问题。

一方面，裕满人家公司提出曾授权一个店铺使用过该注册商标，另一方面，商标法第六十四条第一款规定的不使用商标是“此前三年”，至本案起诉时，裕满人家公司注册商标仅两年，因此即使裕满人家公司尚未实际使用注册商标，六谷香甜品店、冯淑媚提的不使用抗辩也不符合法律规定。

除此之外，六谷香甜品店、冯淑媚也没有能够举证证明其销售的商品符合商标法第六十四条第二款规定的具有合法来源的情形，综上，六谷香甜品店应承担赔偿责任。

因无证据证明六谷香甜品店因侵权所获得的利益或者裕满人家公司因该侵权行为所受到的损失，一审法院依法适用商标法第六十三条第三款的法定赔偿条款时，综合考虑注册商标的知名度、六谷香甜品店的经营规模及侵权行为的性质等情形，酌定六谷香甜品店赔偿裕满人家公司经营损失8000元。

合理费用方面，本案的公证费1600元属于必要支出且数额未超出合理范围，予以支持。

裕满人家公司主张的保函费，是裕满人家公司申请财产保全向保函出具机关支付的费用，该费用不属于诉讼费用的范围，裕满人家公司主张六谷香甜品店承担该费用于法无据，一审法院不予支持；

而案件受理费和财产保全费属于诉讼费用范围，一审法院根据裕满人家公司诉讼请求被支持的情况，酌情待后予以处理。

关于冯淑媚的责任。

《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。

因此，冯淑媚应对六谷香甜品店的金钱债务承担连带责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定，判决：一、六谷香甜品店于判决发生法律效力之日起七日内，向裕满人家公司赔偿经济损失8000元及公证费1600元，合计9600元；

二、冯淑媚对六谷香甜品店的上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回裕满人家公司的其他诉讼请求。

如六谷香甜品店、冯淑媚未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2332元、财产保全费1028元，合计3360元，由裕满人家公司负担2360元，由六谷香甜品店、冯淑媚负担1000元。

本院二审期间，裕满人家公司提交了《佛山市顺德区裕满人家餐饮服务有限责任公司章程》（以下简称《章程》）、梁某某作出的《情况说明》，拟证明裕满人家公司提起本案诉讼无需经过股东会决议，以及梁某某对本案作出的陈述。

六谷香甜品店、冯淑媚未提交新证据。

本院组织双方当事人进行了证据交换和举证、质证。

经审查，本院认为，裕满人家公司提交的《章程》上加盖了“佛山市顺德区市场监督管理局档案资料查询专用章”，本院对其真实性予以确认。

梁某某作出的《情况说明》实际上系证人证言，因六谷香甜品店、冯淑媚对证人证言有异议，且证人未到庭接受质询，本院对其真实性不予确认。

经审理，一审判决除对梁某某出具的《情况说明》认定有误外，认定事实基本清楚，本院予以确认。

另查明，《章程》第七章“公司的组织机构及其产生办法、职权、议事规则”中，并未规定裕满人家公司提起诉讼前需经公司股东会决议通过。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：提起本案诉讼是否裕满人家公司的真实意思表示；

六谷香甜品店使用带有被控侵权标识的包装袋、包装盒是否构成商标侵权；

一审判赔数额是否合法有据。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。

其他组织由其主要负责人进行诉讼”。

首先，裕满人家公司作为具有民事诉讼主体资格的独立法人，有权以其名义对外进行民事诉讼活动，具体的诉讼活动行为由其法定代表人进行。

本案的民事起诉状中，既有裕满人家公司加盖的公章，又有其法定代表人陈长明的签字，符合起诉的形式要件；

其次，六谷香甜品店、冯淑媚未能举证证明裕满人家的法定代表人陈长明存在伪造并擅自使用公章的行为；

最后，《章程》作为规范裕满人家公司的组织和活动的基本规则，亦未规定公司对外进行诉讼需先经股东会决议通过。

综上，本院认为，本案诉讼的提起系裕满人家公司的真实意思表示，六谷香甜品店、冯淑媚的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。

六谷香甜品店、冯淑媚上诉主张，六谷香甜品店使用的被控侵权标识与涉案商标不构成商标近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，要认定被控侵权标识与涉案商标构成近似，应从以下几个方面进行考虑：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标的主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被控侵权标识“谷满分”与涉案商标的读音、字形、含义完全相同，相关公众施以一般注意力，极易将被控侵权标识与涉案商标混淆，应认定被控侵权标识与涉案商标构成商标近似。

六谷香甜品店、冯淑媚上诉主张，冯淑媚为裕满人家公司股东，且六谷香甜品店使用的带有被控侵权标识的包装袋、包装盒均来源于裕满人家公司法定代表人陈长明的妻子梁某某经营的甜品店，裕满人家公司在梁某某经营甜品店期间从未就涉案商标向其主张过权利，故六谷香甜品店使用被控侵权标识具有合法事由，无需承担侵权责任。

本院认为，涉案商标的权利归属于裕满人家公司，虽然冯淑媚系裕满人家公司的股东之一，但作为公司股东的冯淑媚并不当然享有涉案商标的相关权利，此其一；

无论带有被控侵权标识的包装袋、包装盒是否由梁某某所遗留，以及梁某某在《情况说明》中的陈述是否属实，六谷香甜品店在未取得涉案商标权利人裕满人家公司许可或授权的情况下，均无权使用带有侵权标识的包装袋、包装盒，此其二；

梁某某经营的甜品店是否侵犯涉案商标权、裕满人家公司是否应当向梁某某主张权利，系另一法律关系，与本案讼争事实无关，此其三。

综上，本院认为，六谷香甜品店使用带有被控侵权标识的包装袋、包装盒的行为侵犯了裕满人家公司享有的涉案注册商标专用权。

六谷香甜品店、冯淑媚的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点三。

六谷香甜品店、冯淑媚上诉主张，裕满人家公司从未实际使用注册商标，且被控侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，六谷香甜品店、冯淑媚无需承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”第一，前述法律规定中的不使用商标的时间段为“此前三年内”。

至本案起诉时，裕满人家公司注册涉案商标仅两年。

即使裕满人家公司尚未实际使用注册商标，六谷香甜品店、冯淑媚提出的抗辩主张也不符合前述法律规定，本院不予支持。

第二，在裕满人家公司进行公证时，六谷香甜品店、冯淑媚从梁某某手中取得涉案商铺后独立经营已有一年多，其主张仍然在使用前手遗留下来的包装物，既与常理不符，又无证据支持，本院不予采信。

因本案无证据证明六谷香甜品店因侵权所获得的利益或者裕满人家公司因该侵权行为所受到的损失，且六谷香甜品店系冯淑媚经营的个体工商户，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、六谷香甜品店的经营规模、侵权行为的性质等因素，酌情判决六谷香甜品店赔偿裕满人家公司经济损失8000元、冯淑媚承担连带清偿责任，处理得当，本院予以维持。

综上所述，六谷香甜品店、冯淑媚的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人顺德区均安镇六谷香甜品店、冯淑媚负担。

本判决为终审判决。