湖北省襄阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鄂06刑终230号 原公诉机关湖北省宜城市人民检察院。

上诉人（原审被告人）胡泽波，男，1977年12月25日出生于湖北省武汉市黄陂区，汉族，中专文化，捕前系武汉远发贸易有限公司法定代表人，住湖北省武汉市江岸区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2018年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。

现羁押于湖北省宜城市看守所。

辩护人何显刚，北京市京师（武汉）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）周红进，男，1976年9月7日出生于湖北省武汉市黄陂区，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省武汉市黄陂区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2011年3月21日被湖北省荆门市公安局掇刀分局刑事拘留，同年4月3日被取保候审，2012年3月30日被监视居住，2018年3月22日被湖北省宜城市公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。

现羁押于湖北省宜城市看守所。

辩护人胡亚非、唐健，湖北炽升律师事务所律师。

湖北省宜城市人民法院审理湖北省宜城市人民检察院指控被告人胡泽波、周红进犯假冒注册商标罪一案，于2019年5月29日作出（2019）鄂0684刑初51号刑事判决。

被告人胡泽波、周红进不服，均提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认真听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

一审判决认定：2010年8月2日，丁某、胡某2（另案处理）共同经营的武汉市江岸区南海物资经营部（以下简称南海经营部）与荆门市建筑工程总公司签订了一份钢材买卖合同，双方约定钢材采购量为4000吨。

后胡某2又让被告人胡泽波合伙并具体负责经营。

2011年2月20日，荆门市建筑工程总公司祥和佳园项目部按照合同约定向南海经营部下达钢材采购计划后，胡泽波、胡某2共同商议在购买的其他品牌的钢材上悬挂武汉钢铁股份有限公司的产品标牌销售给荆门市建筑工程总公司祥和佳园项目部，从中赚取差价。

然后，胡泽波让被告人周红进准备好武汉钢铁股份有限公司的产品标牌和产品质量证明书，到荆门市接收到钢材后悬挂上标牌送至祥和佳园项目部工地。

同年2月23日和2月24日早晨，周红进先后接到从河南兴安线材有限公司运至荆门市的直径分别为6.5毫米和8.0毫米的三车钢材后，分别将事先准备好的假冒武汉钢铁股份有限公司的产品标牌挂在该批钢材上，冒充武钢的钢材送至荆门市祥和佳园项目部工地，并提供了假冒的武钢产品证明书，后该批钢材被荆门市质量技术监督局当场查获并将该案移送至荆门市公安局办理。

同年3月21日，荆门市公安局掇刀分局决定对武汉市江岸区南海物资经营部涉嫌销售假冒注册商标的商品案立案侦查。

经鉴定，该批钢材价值共计711,094元。

2011年9月2日，荆门市质量技术监督局报经湖北省质量技术监督局批准后，委托荆门市大地拍卖有限公司对查获的冒用武汉钢铁股份有限公司厂名的142.79吨钢材进行了公开拍卖，拍卖成交价款为613,997元，该款已上缴国库。

2019年1月17日，被告人胡泽波在湖北省宜城市人民检察院签署了认罪认罚具结书，自愿适用认罪认罚从宽制度。

上述事实有经一审庭审举证、质证的证人陈贻春、胡某1等人的证言、同案人胡志红的供述、另案被告人丁启明的供述、相关书证、到案经过及情况说明、户籍证明、认罪认罚具结书、荆门市公安局掇刀分局立案决定书、拘留证、取保候审决定书及监视居住决定书、被告人胡泽波、周红进的供述等证据证实。

一审法院认为，被告人胡泽波、周红进以牟利为目的，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立。

公诉机关认定被告人胡泽波、周红进犯罪情节严重，经查，被告人胡泽波、周红进假冒注册商标的商品价值为711,094元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定，非法经营数额在25万元以上应认定为情节特别严重，故公诉机关适用法律错误，法院应予纠正。

被告人胡泽波、周红进当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。

辩护人何显刚提出的被告人胡泽波系初犯，自愿认罪认罚，且涉案钢材已被收缴拍卖，没有对社会造成危害，建议对被告人胡泽波从轻处罚的辩护意见成立，法院予以采纳。

辩护人胡亚非、唐健提出的被告人周红进系初犯，建议对被告人周红进从轻处罚的辩护意见成立，法院予以采纳。

辩护人何显刚、胡亚非、唐健提出的被告人胡泽波、周红进犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，建议对被告人胡泽波、周红进从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，被告人胡泽波、周红进在荆门市公安局掇刀区分局对本案侦查期间，伙同他人为了逃避法律处罚，向公安机关作虚假供述，直至宜城市公安局对本案立案侦查后，才如实供述自己的罪行，不能认定为自首，故该辩护意见不能成立，法院不予采纳。

辩护人胡亚非、唐健提出的被告人周红进在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，建议对被告人周红进从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，被告人周红进虽不是本案犯意的提起者，但积极参与实施犯罪，不能认定为从犯，可以根据其在共同犯罪中的具体地位和作用予以处罚，故对该辩护意见，法院不予采纳。

辩护人胡亚非、唐健提出的对被告人周红进宣告缓刑的辩护意见，经查，被告人周红进犯罪情节特别严重，不符合宣告缓刑的条件，不能宣告缓刑，故对该辩护意见，法院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，第十二条第一款、第十三条规定，判决：一、被告人胡泽波犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2022年3月20日止），并处罚金人民币五十万元（在判决生效后十日内缴纳）。

二、被告人周红进犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月22日起至2021年3月7日止，已扣除先前被羁押的14日），并处罚金人民币四十万元（在判决生效后十日内缴纳）。

宣判后，上诉人胡泽波及其辩护人提出：撤销一审判决，改判对上诉人适用缓刑。

事实和理由：（一）涉案金额的认定。

一审法院认定上诉人“假冒”的钢材市场价值直接适用“荆门市掇刀区物价局价格认证中心”出具的价格认定结论书，属于适用法律错误。

（二）自首情节的认定。

上诉人胡泽波自首、未遂情节未被认定。

（三）个人犯罪与公司犯罪性质的认定。

上诉人胡泽波以南海经营部的名义签订合同，收到货款，应认定为单位犯罪。

因此，上诉人胡泽波的犯罪情节不属于“特别严重”。

（四）上诉人胡泽波归案后认罪态度好、主观上具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。

上诉人周红进及其辩护人提出：撤销一审判决并改判或发回重审。

事实和理由：（一）一审判决量刑过重。

1.上诉人周红进系从犯。

上诉人周红进并非犯意的提起者，用于实施犯罪的载体是由公司提供，并非其本人伪造或者购买。

2.上诉人周红进系自首。

上诉人周红进在本案立案前，就多次交代了本案有关的全部事实情况；

被刑事拘留前，上诉人周红进接到配合调查的通知后，亦是主动前往公安机关，做到主动投案和如实供述。

（二）一审判决的罚金过重。

1.上诉人在本案中没有获利。

2.上诉人在一审中表示愿意缴纳罚款，其家人也在积极筹措资金，但是上诉人的家庭是普通的农民家庭，且上诉人是家庭的主要劳动力，一审判决罚金40万元对于上诉人的家庭来说负担太重。

二审审理查明，一审判决认定的事实属实，所采信的证据均经庭审举证、质证，来源合法，客观真实，能够证明案件事实，本院予以确认。

二审另查明，根据南海经营部与胡某1签订的《购销合同》内容显示，案涉钢材采购数量150吨，单价4950元/吨，共计742,500元。

荆门市质量技术监督局出具的（鄂荆）质监罚告字[2011]第5001号《行政处罚告知书》记载，案涉直径为6.5毫米钢筋数量24.57吨，成本价4950元/吨，销售价格5000元/吨；

案涉直径为8.0毫米钢筋数量127吨，成本价4950元/吨，销售价格5010元/吨，总货值金额764,120元。

本院认为，上诉人胡泽波、周红进未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，其行为构成假冒注册商标罪。

关于涉案金额，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，非法经营数额，是指行为人实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

根据一、二审查明的案件事实，案涉钢材的购进价款及销售价款均高于一审法院基于鉴定部门作出的价格认定结论所认定的非法经营数额，且案涉钢材经拍卖成交价款亦达六十余万元，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项规定的“非法经营数额在二十五万元以上”属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。

因此，对上诉人胡泽波及其辩护人该上诉理由，本院依法不予采纳。

关于自首问题，一审判决对此已作分析认定，二审不再赘述。

关于是否为单位犯罪的问题，购买案涉钢材的南海经营部为个体工商户，不符合单位犯罪的主体构成要件。

因此，对上诉人胡泽波及其辩护人该上诉理由，本院亦依法不予采纳。

关于判处罚金是否过重的问题。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

本案确定的胡泽波、周红进非法经营数额为711,094元，一审判处胡泽波罚金五十万元、周红进罚金四十万元符合法律规定。

因此，上诉人胡泽波、周红进该上诉理由不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。

审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。