文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终268号上诉人（原审原告）：华联超市股份有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路******。

法定代表人：史浩刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：娄底市娄星区和生园副食商店，住，住所地湖南省娄底市娄星区金谷市场**/div>经营者：龚玉卿，男，汉族，1977年7月17日出生，住湖南省涟源市。

委托诉讼代理人：吴成云，湖南梁文律师事务所律师。

上诉人华联超市股份有限公司（以下简称华联公司）与上诉人娄底市娄星区和生园副食商店（以下简称娄底和生园店）侵害商标权纠纷一案，均不服湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初1号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人华联公司的委托诉讼代理人王好超、上诉人娄底和生园店的委托诉讼代理人吴成云到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

华联公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项内容，依法改判娄底和生园店赔偿华联公司6万元，并就其侵权行为在省级报刊上向华联公司赔礼道歉、消除不良影响；

2.本案诉讼费由娄底和生园店承担。

事实与理由：1.娄底和生园店与华联公司系具有竞争关系的同类服务经营者，其使用与华联公司字号及简称相近似的“华联购物超市”，具有攀附华联公司品牌知名度、商誉的故意，易造成消费者产生混淆，构成不正当竞争；

2.一审所判赔偿额过低，本案应按照商标法第六十三条第一款确定赔偿数额；

3.娄底和生园店侵犯华联公司商标权，依法应当消除影响。

娄底和生园店辩称，1.娄底和生园店在店招上使用的“华联购物超市”与华联公司的注册商标有明显区别，不构成商标侵权和不正当竞争；

2.娄底和生园店的店面规模不足50平米，一审所判赔偿数额没有依据；

3.娄底和生园店的店招字号具有合法来源，没有侵犯华联公司商标权的主观故意，无需承担侵权责任。

娄底和生园店上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；

2.本案诉讼费由华联公司承担。

事实与理由：1.娄底和生园店在店招上使用的“华联购物超市”与华联公司的注册商标在字数、拼音等上存在差异，不会产生混淆，不构成商标侵权；

2.华联公司的注册商标已获商标法保护，不应再以反不正当竞争法主张权利，且“华联购物超市”与华联公司的注册商标有明显区别，华联公司在娄底亦没有门店，不会导致消费者产生误认或混淆，故娄底和生园店不构成不正当竞争；

3.娄底和生园店的店面规模不足50平米，一审所判赔偿数额没有依据；

4.娄底和生园店的店招字号具有合法来源，没有侵犯华联公司商标权的主观故意，无需承担侵权责任。

华联公司辩称，1.娄底和生园店在相同商品上使用与华联公司近似的商标，构成商标侵权；

2.娄底和生园店没有按照其与第三方签订的合同规范使用第三方的商标，而是使用了华联公司的商标，合法来源抗辩不成立；

3.一审所判赔偿数额远远低于华联公司商标的许可使用费的金额。

华联公司向一审法院起诉请求：1.判令娄底和生园店立即拆除门头招牌中“华联超市”文字；

2.判令娄底和生园店就其侵权行为在其所在地省级报刊上向华联公司赔礼道歉，消除不良影响；

3.判令娄底和生园店承担华联公司经济损失、律师费及合理支出人民币6万元；

4.判令娄底和生园店承担本案全部诉讼费。

一审法院查明如下事实：华联公司成立于2006年8月17日，2011年3月14日，华联公司注册取得第5345627号注册商标，核准使用于第35类服务项目，包括广告、进出口代理、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务），注册有效期至2021年3月13日止。

2012年2月14日，华联公司注册取得第5825607号“华联超市＋图形＋拼音”注册商标，核准使用于第35类服务项目，包括零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人预订电讯服务、开发票、对购买订单进行行政处理、广告版面设计，注册有效期至2022年2月13日。

该公司为上海市优秀品牌企业。

娄底和生园店为个体工商户，成立于2017年7月21日，经营者龚玉卿，其营业执照记载的经营范围包括预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、百货、水果、日杂零售兼批发、烟零售。

2018年7月27日，华联公司的委托人员与公证人员到湖南省娄底市娄星区西头南面招牌显示为“华联购物超市”的超市购物，用支付宝支付货款10元。

超市悬挂的《食品流通许可证》上记载的名称为：娄底市娄星区和生园副食商店，负责人：龚玉卿。

华联公司委托人袁洲用其手机微信的位置功能定位后截屏位置图1张，将支付宝《账单详情》截屏1张，拍摄照片2张。

江苏省金湖县公证处对上述过程出具公证书予以证明。

上述公证书所附的照片显示，该超市经营场所外使用的招牌上使用了“华联购物超市”文字。

诉讼期间，华联公司提交了1500元的公证费发票。

娄底和生园店提供的《门面租赁协议书》显示其门面约60平方米。

一审法院认为，本案系侵害注册商标专用权纠纷。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款的规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为。

华联公司依法注册取得第5345627号、第5825607号“华联超市＋图形＋拼音”注册商标，依法在第35类服务项目上对上述图文商标享有注册商标专用权。

娄底和生园店为个体超市，其在门店招牌上突出使用“华联购物超市”文字标识，该标识与第5345627号、第5825607号注册商标构成近似。

第5345627号注册商标核准使用的服务项目包括广告、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务），第5825607号注册商标核准使用的服务项目包括零售目的在通讯媒体上展示商品、广告版面设计，娄底和生园店的经营范围包括食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、百货、水果、日杂零售兼批发、烟零售，娄底和生园店的经营行为与第5345627号、第5825607号注册商标核准使用的服务项目构成同类服务。

因此，娄底和生园店未经商标权人许可，在门店招牌中突出使用含有“华联超市”文字标识的行为，侵害了华联公司对第5345627号、第5825607号注册商标享有的注册商标专用权，应当立即停止侵权行为。

虽娄底和生园店抗辩认为其是杭州华联商超贸易连锁有限公司的特许加盟商，但并没有提供特许加盟合同原件，且先不论该加盟许可是否合法，即使合法，因该加盟合同复印件中显示的加盟主体也非娄底和生园店，显示的加盟授权时间也仅至2017年5月15日，故对娄底和生园店的此一抗辩理由一审法院不予采纳。

关于娄底和生园店的民事赔偿责任问题，由于本案中并无充分证据证明华联公司受到的实际损失、娄底和生园店应侵权行为所获利益等事实。

而华联公司提交的特许经营合同及附件所涉商标多于本案所涉两注册商标，且特许经营合同所涉加盟商经营地点等亦不具有可比性，故本案注册商标许可使用费的事实难以查清。

因此，本案可适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

一审法院综合考虑华联公司涉案商标的知名度，娄底和生园店违法行为的类型、持续时间、地、地域范围营规模等具体情节，以及华联公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，认定娄底和生园店应赔偿华联公司经济损失（含制止侵权所支付的合理开支）9000元。

至于华联公司所主张的要求娄底和生园店在当地省级媒体上公开赔礼道歉、消除不良影响等问题，因娄底和生园店的侵权行为主要涉及财产权，华联公司也未提交因娄底和生园店侵权导致商誉受损的证据，同时考虑到娄底和生园店的经营规模、经营时间以及经营地点等情况，一审法院认为娄底和生园店的侵权行为尚不足以对华联公司的商誉造成实质性的损害，故对华联公司要求娄底和生园店在报刊媒体公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第（二）项、第六十三条之规定，判决如下：一、娄底市娄星区和生园副食商店在本判决生效之日起，立即停止侵害华联超市股份有限公司享有的第5345627号、第5825607号注册商标专用权，即不得在其经营的门店招牌上使用“华联超市”文字；

二、娄底市娄星区和生园副食商店在本判决生效之日起十日内，赔偿华联超市股份有限公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）9000元；

三、驳回华联超市股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1300元，由娄底市娄星区和生园副食商店负担300元，由华联超市股份有限公司负担1000元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审期间，对一审法院认定的事实，双方当事人均对商标许可使用费的计算提出异议。

本院认为,华联公司提交的特许经营合同系其单方材料,并不能证明进行加盟时的实际加盟费用。

从《特许经营协议》记载的内容看,加盟费及特许经营权使用费系受许人为获得特许人的商标、经营模式、专利和专有技术等经营资源的使用费费用之和,并不仅仅是涉案商标许可使用费，且该费用与加盟店的地理位置、规模、性质等因素亦有关系，故本案注册商标许可使用费的事实难以查清，对双方当事人的该项异议，本院不予支持。

对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）娄底和生园店的行为是否构成商标侵权；

（二）一审所判赔偿数额是否合理，是否需判决娄底和生园店消除影响。

（一）娄底和生园店的行为是否构成商标侵权。

娄底和生园店认为，被诉侵权标识与华联公司的注册商标既不相同也不近似，不构成商标侵权。

本院认为，根据双方诉辩意见，商标是否近似是本案二审审查的重点。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案中，华联公司第5345627号“”商标虽系“华联超市＋图形＋英文”，但消费者注意并诵读的主要是“华联超市”四个字，而被诉侵权标识“华联购物超市”中的“华联”和“超市”文字与涉案商标中的“华联超市”文字完全相同,标识中的“购物超市”的概念与“超市”的概念亦基本相同，均系表明经营者提供的服务类别、特征和功能的通用文字,故两者构成近似商标。

另，“华联”属于臆造词,具有较强的显著性和可识别性，在华联公司涉案商标已有一定知名度的情况下,即使娄底和生园店实际使用的标识结构、字数等与华联公司的涉案商标存在部分差异,仍会导致相关公众会误认该超市系华联公司经营或与华联公司有关联。

因此，娄底和生园店未经商标权人许可，在同一种服务上使用与华联公司注册商标近似的商标,容易使普通消费者对服务来源产生混淆和误认,构成商标侵权。

娄底和生园店抗辩其是杭州华联商超贸易连锁有限公司的特许加盟商，其使用“华联购物超市”具有合法来源。

本院认为，娄底和生园店没有提供特许加盟合同原件，且该加盟合同复印件中显示的加盟主体非娄底和生园店，显示的加盟授权时间也仅至2017年5月15日，故对娄底和生园店的该项抗辩理由不予支持。

至于华联公司主张娄底和生园店的行为除了构成商标侵权之外，还构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为。

本院认为，针对同一被诉行为，在商标法已有明确规定的情况下，一般不再适用反不正当竞争法进行扩展保护。

因此，针对同一被诉行为，在已经适用商标法认定被诉行为构成商标侵权行为之后，不再对华联公司主张的反不正当竞争法保护要求进行审查。

（二）一审所判赔偿数额是否合理，是否需判决娄底和生园店消除影响。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，华联公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可使用费亦难以查清，本案适用定额赔偿。

通过综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度；

2.娄底和生园店的经营面积约60平米；

3.华联公司为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院在认定赔偿数额时，未对经营规模进行区分，酌定的赔偿数额确有不当，本院予以纠正，酌定本案赔偿数额为6000元（包含维权合理开支）。

关于华联公司提出的消除影响的上诉请求。

本案中，华联公司没有证据证明娄底和生园店的行为对其商誉造成了实质损害，且基于商标侵权行为容易导致混淆的侵权状态可以通过停止侵权予以消除，故本院对华联公司的该项上诉请求不予支持。

综上所述，华联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

娄底和生园店的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。

另，经本院审查，华联公司在起诉状中仅主张保护第5345627号注册商标，但一审法院审查了第5345627号及第5825607号两枚注册商标，判决超出了当事人的诉讼请求，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初1号民事判决第三项；

二、变更湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初1号民事判决第一项为娄底市娄星区和生园副食商店在本判决生效之日起，立即停止侵害华联超市股份有限公司享有的第5345627号注册商标专用权，即不得在其经营的门店招牌上使用“华联超市”文字；

三、变更湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初1号民事判决第二项为娄底市娄星区和生园副食商店在本判决生效之日起十日内，赔偿华联超市股份有限公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）6000元；

四、驳回华联超市股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元，由华联超市股份有限公司负担1000元，由娄底市娄星区和生园副食商店负担300元。

二审案件受理费1075元，由华联超市股份有限公司负担1025元，娄底市娄星区和生园副食商店负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈小珍审判员　　邓国红审判员　　刘雅静二〇一九年九月二十六日法官助理伍超颖书记员田明钰附相关法律法规条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。