天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民初181号原告：栾德洋，男，1979年出生，汉族，住辽宁省沈阳市。

委托诉讼代理人：杨伟华，北京升祺律师事务所律师。

原告：沈阳融汇餐饮服务集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区中山路**。

法定代表人：张彤，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨伟华，北京升祺律师事务所律师。

被告：天津市北辰区龙泉道土大力餐饮店，，住所地天津市北辰区龙泉道北侧经营者：薛洋，女，1984年出生，汉族，住天津市河**。

委托诉讼代理人：丁立莹，天津四方君汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨磊，天津四方君汇律师事务所律师。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司与被告天津市北辰区龙泉道土大力餐饮店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司的委托诉讼代理人杨伟华，被告天津市北辰区龙泉道土大力餐饮店的委托诉讼代理人杨磊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司共同向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，即立即停止生产销售带有“分米鸡”标识的产品和使用“分米鸡”提供服务；

2.判令被告赔偿其经济损失和合理支出共计5万元。

事实和理由：原告栾德洋是第19489048号“分米鸡”商标在第29类、第35类和第43类上的注册人，对该商标享有商标专用权，专用权期限为2017年7月21日至2027年7月20日，目前处于有效状态。

原告沈阳融汇餐饮服务集团有限公司是原告栾德洋授权的排他被许可人。

两原告已经通过直营店铺、许可加盟等多种方式将“分米鸡”商标进行了使用。

被告在天津市北辰区辰昌路乐天玛特旁的土大力餐厅内，未经两原告的许可，擅自将“分米鸡”注册商标用于店铺宣传、菜谱和菜品指示之中，并用于生产销售产品和提供服务，已经构成商标侵权，故请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

被告天津市北辰区龙泉道土大力餐饮店辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求。

事实和理由：一、原、被告使用的不同标识对应不同类别的商品或服务。

原告注册商标“分米鸡”所对应的服务为第43类餐厅、咖啡馆等服务类商标；

而被告使用的“春川分米鸡”是对应被告提供的快餐食品。

二者一个对应商品，一个对应服务，相关公众不会混淆。

另，原告主张被告的使用落入其核准保护的第29类家禽（非活）保护范围缺乏依据。

根据商标分类表，第29类2091组对应的是肉、非活的家禽、野味、肉汁等，即该类商标对应的应当是白条鸡、宰杀后的鲜肉等，而被告的使用行为没有落入到原告核定保护范围内。

二、被告使用“春川分米鸡”不是商标性使用，而是描述性或叙述性使用。

“分米鸡”商标不是原告所臆造或独创，该词来源于韩国料理的一道菜的名称，其中“分米”为计量单位，其含义就是按照一定长度吃鸡肉。

实践中，有5分米、7.5分米、10分米三种不同长度的分米鸡菜品。

被告的使用实际上是对其提供的分米鸡菜品的质量、数量、长度等特点进行直接描述，并不是指示商品或服务的来源。

三、被告使用“春川分米鸡”不能导致消费者误认为该商品来源于原告并产生混淆。

1.被告使用的商标与涉案商标的构成形式不同。

2.被告属于知名企业的加盟店，其自有的商标及风格不会导致相应的消费者误认为春川分米鸡菜品来源于原告。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

原告为支持其诉讼主张向本院提交了三组证据。

1.原告享有商标权、排他性商标使用权的证据，即河北省石家庄市国信公证处出具的涉及《商标注册证》《商标排他使用许可合同》的（2017）冀石国证民字第3989号、1582号《公证书》；

2.被告在经营中使用“5.0dm春川分米鸡”“春川分米鸡”的证据，即天津市南开区公证处出具的（2017）津南开证经字第497号《公证书》；

3.案外人请求涉案商标无效被驳回的证据，即国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第0000108182号裁定书。

被告对上述证据提出如下异议：1.栾德洋在涉案商标未核准注册前即许可沈阳融汇餐饮服务集团有限公司使用，故该许可使用合同是无效的；

2.虽然案外人就涉案商标无效提出的请求被驳回，但仍然有同行业的其他经营者就涉案商标提出无效申请。

对此，本院作如下认定：《商标排他使用许可合同》签订之时栾德洋尚未取得涉案商标注册专用权这一事实并不必然影响合同效力，且上述合同的签订时间虽早于涉案商标核准注册的时间，但晚于涉案商标的申请时间，现涉案商标已核准注册，沈阳融汇餐饮服务集团有限公司基于上述合同的许可与栾德洋共同提起本案诉讼，并不违反法律规定。

基于此，本院对上述证据予以采信。

原告还向本院提交了沈阳融汇餐饮集团有限公司与北京露霏餐饮有限公司签订的北京地区加盟合同及特许加盟费支付发票，以及与肖震、赵佳等签订的天津地区加盟合同，用以证明涉案商标已经实际使用。

被告不认可上述合同的真实性，但未提交相反证据。

本院结合相关合同及发票确认涉案“分米鸡”商标存在许可他人加盟使用的事实。

被告向本院提供了青岛土大力快餐有限公司“土大力”商标注册证复印件、授权书，天津土大力餐饮有限公司获奖证书及天津土大力加盟店店面照片，原告栾德洋注册300多件商标列表，目前经合法注册的“克毅成分米鸡”“火炉工匠分米鸡”“遇爱分米鸡”商标的网站截图打印件等证据。

原告不否认上述证据的真实性，但认为上述证据均与本案无关。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告栾德洋于2017年7月21日取得商标注册号为19489048号的“分米鸡”注册商标。

该商标核定使用商品/服务项目为第29类家禽（非活）；

第35类市场营销等；

第43类餐馆、汽车旅馆、饭店、酒吧服务等，申请日期为2016年3月31日，有效期自2017年7月21日至2027年7月20日。

2017年4月21日，栾德洋与沈阳融汇餐饮集团有限公司签订《商标排他使用许可合同》，约定栾德洋将19489048号“分米鸡”商标无偿许可给沈阳融汇餐饮集团有限公司排他使用。

许可期限自2016年4月15日至2024年4月14日。

被告天津市北辰区龙泉道土大力餐饮店系个体工商户，注册日期为2010年10月27日，经营范围为餐饮服务、食品销售。

原告提供的2017年9月26日天津市南开区公证处出具的（2017）津南开证经字第497号《公证书》，证明被告于经营时在菜单及结账单中分别使用了“5.0dm春川分米鸡”和“春川分米鸡”字样。

庭审中，原、被告均认可“分米鸡”中的“分米”是指盘子的大小，“鸡”指食品的主要原料；

被告为专门经营韩式餐饮的“土大力”加盟店。

本院认为，本案的争议焦点为被告是否侵害了原告的注册商标专用权。

一、关于被告是否侵害原告在第29类商品注册的“分米鸡”商标首先，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

原告主张保护的商标为29类，核定使用的商品为“家禽（非活）”，属于商品商标。

根据涉案商标注册时国家工商行政管理总局商标局发布的《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第十一版）（2017）》的注释，第二十九类主要包括动物类食品。

故家禽（非活）应理解为包括所有非活的人工饲养的禽类，还应包括生熟两种形态，但应以禽类自身作为食品内容为限。

根据本案庭审中查明的事实，被告使用含有涉案商标文字的菜品是由鸡肉、蔬菜、主食等组成的套餐，并非由单一家禽食材构成的食品，与原告商标核定使用的商品不是同一种商品。

此外，依照《中华人民共和国商标法》第八条的规定，商标的本质特征是将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开来的标志。

分米鸡为韩式餐饮中一种由鸡肉、蔬菜、主食等经过一定烹饪方式加工制成的风味食品且无统一制作方式的菜品。

被告在其菜单和结账单上使用“5.0dm春川分米鸡”字样的行为，不能起到误导消费者认为其食品是其他人提供的结果。

结合《中华人民共和国商标法》第四十八条对商标的使用行为界定为用于识别商品来源的行为的规定，被告在自己经营的“土大力餐饮加盟店”之中将其提供的食品标注为“5.0dm春川分米鸡”的行为，属于对其提供的商品的描述，不属于商标性使用，故不构成商标侵权。

另外，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

虽然商评字[2018]第0000108182号裁定书驳回了对涉案商标无效宣告的请求，但其分析意见是：“申请人提交的在案证据不足以证明该文字作为食品食用的一种方法或作为菜品名称使用，并为相关公众普遍知晓，故不能证明‘分米鸡’文字指定使用在餐厅等服务上可以起到区分商品来源的识别作用。

”该分析仅是该裁定合议组人员根据该案中当事人举证陈述所作出的分析意见。

而本案中如前所述，“分米鸡”是公众认知的韩式餐饮的一种食品，原告在庭审中亦表示其及其授权许可方在经营中为顾客提供的以鸡肉为主烹饪的菜品也叫分米鸡。

且本院只参照该裁定书的结论进行分析，而该裁定书针对的是核定使用在第43类餐厅等服务类别上的商标。

此外，“分米”系度量单位，而“鸡”为常见家禽，原告无权禁止他人正常使用分米鸡字样。

二、关于被告是否侵害原告在第43类服务注册的“分米鸡”商标原告另主张被告的行为侵害了其43类“分米鸡”商标。

43类商标属于服务类商标。

原告商标核定的服务类别为餐馆、汽车旅馆、流动饮食供应、快餐馆、酒吧服务等。

服务商标指向的是服务的提供者、提供服务的内容、服务方式、服务水平、服务质量。

庭审中原告未提供被告将“分米鸡”作为餐厅门头标识、服务标识等服务商标使用的证据。

且被告系“土大力”餐饮加盟店，其在经营的显著位置及餐具、包装盒上均明显标注了“土大力”商标，表明其餐饮服务的提供者为“土大力”。

故原告主张被告侵害其43类“分米鸡”商标缺乏事实依据。

根据相关法律及司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；

当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

综上，原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。

审　判　长　　李国忠审　判　员　　刘　洋人民陪审员　　刘家钟二〇一九年九月九日法官助理王茜书记员朴志永附：本裁判文书所依照法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。