云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终633号上诉人（原审被告）：红塔区今红便利店，住所地：云南省玉溪市红塔区花园路**。

经营者：尹会红，女，1985年7月22日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：刘少彬，北京市富华邦律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所，住所地：浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村div>法定代表人：漆明贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：繆苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人红塔区今红便利店（简称今红便利店）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（简称诺曼公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初468号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人今红便利店委托诉讼代理人刘少彬、被上诉人诺曼公司委托诉讼代理人缪苏宁到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

今红便利店上诉请求：撤销原判，驳回诺曼公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1、我方销售的打火机使用的是现有技术，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称专利法司法解释）第十四条的规定，该打火机对诺曼公司的专利技术不构成侵权；

2、即使我方对诺曼公司构成侵权，考虑到我方的打火机成本低廉，利润很低等因素，一审判决的赔偿数额过高。

诺曼公司辩称：1、上诉人所举证据只能证明被控侵权的打火机其中一个技术特征属于现有技术，而非全部技术特征属于现有技术，根据专利法司法解释第十四条的规定，上诉人关于其销售的被控侵权打火机使用现有技术的抗辩不能成立；

2、上诉人的行为对我方构成侵权，一审判决上诉人向我方赔偿经济损失和合理维权理费用共计10000元是适当的。

诺曼公司向一审法院起诉请求：1、由今红便利店立即停止销售侵犯实用新型专利“一种快装式砂轮打火机”（专利号为ＺＬ20142041××××.7）第1、2、3、4、6、7项权利要求的产品（当庭变更为，由今红便利店立即停止销售侵犯专利号为ＺＬ20142041××××.7的实用新型专利“一种快装式砂轮打火机”第1项权利要求的产品）；

2、由今红便利店向其赔偿经济损失及合理费用20000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费）；

3、由今红便利店承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年7月23日，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请了名为“一种快装式砂轮打火机”的实用新型专利，同年11月19日，该申请获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20142041××××.7（简称涉案专利）。

该专利权利要求书记载的权利要求有7项，其中权利要求1为，一种快装式砂轮打火机，包括机壳、安装在机壳上的风罩和砂轮组件，机壳上部两侧分别设有一用于连接风罩的连接座，连接座间设有一容纳砂轮组件的空腔。

其特征在于砂轮组件呈T形，风罩两侧壁边缘和对应的连接座上部均开有与砂轮组件横部匹配的槽口，砂轮组件整部插置在空腔中，横部两端分别嵌入对应槽口并外露，形成装配着力点。

2017年6月27日，国家知识产权局对涉案专利作出评价报告，认为权利要求1具备专利法规定的新颖性与创造性；

权利要求1具备新颖性与创造性时，其从属权利要求2-7也具备专利法规定的新颖性与创造性。

2014年11月19日，漆仕勋与诺曼公司签订了《专利实施许可合同》，将涉案专利许可给诺曼公司使用，许可方式为独占许可，许可使用费用为每年150000元，许可时间为2014年11月19日至2019年11月18日。

该《专利实施许可合同》已在国家知识产权局备案。

2018年8月9日，云南省昆明市明信公证处根据诺曼公司代理人王治淳的申请，指派公证人员随同王治淳前往位于玉溪市红塔区分校楼下）、门头标示为“红塔区今红便利店”的商店，对王治淳购买相关产品的行为进行证据保全。

王治淳在门头标识有“红塔区今红便利店”字样的商店内，购买打火机22个，并通过手机向商家支付了货款44元。

后公证人员将王治淳所购买的打火机从不同角度进行了拍照，随后装袋封存，并加贴公证处封条。

诉讼过程中，经拆封，公证封存的产品系打火机，诺曼公司主张该打火机为被控侵权产品。

另外，诺曼公司认为，今红便利店销售被控侵权产品除侵犯其实用新型专利独占许可权外，还侵犯其外观设计独占许可权，并同时以侵犯外观设计专利权为由，将今红便利店诉至法院。

一审法院认为，案外人漆仕勋经申请获得涉案专利权，该专利权尚在有效期内，依法应受法律保护。

根据漆仕勋与诺曼公司所签《专利实施许可合同》的约定，诺曼公司拥有涉案专利的独占许可权，就侵犯该专利的侵权行为，有权以自己的名义提起诉讼及追究侵权者的相关法律责任。

根据专利法司法解释第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征；

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，诺曼公司主张被控侵权产品包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入了涉案专利权利要求的保护范围。

根据涉案专利权利要求的记载，权利要求1是该专利的独立权利要求，从整体上反映了该专利的技术方案、记载了必要技术特征。

经拆卸审查，被控侵权产品体现的技术特征为，一种快装式砂轮打火机，包括机壳、安装在机壳上的风罩和砂轮组件，机壳上部两侧分别设有一用于连接风罩的连接座，连接座间设有一容纳砂轮组件的空腔。

其特征在于砂轮组件呈T形，风罩两侧壁边缘和对应的连接座上部均开有与砂轮组件横部匹配的槽口，砂轮组件整部插置在空腔中，横部两端分别嵌入对应槽口并外露，形成装配着力点。

可见，被控侵权产品的技术特征完全包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入了涉案专利权利要求的保护范围。

因此，今红便利店销售的被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，已构成对诺曼公司专利独占许可权的侵犯。

今红便利店主张案外人抚顺市望花区欢乐爱宝综合超市已请求国务院专利复审委员会宣告涉案专利无效，但其并未提交证据证明涉案专利已被宣告无效，因此一审对其不构成侵权的主张不予采纳。

由于今红便利店销售被控侵权产品构成侵权，因此一审对诺曼公司要求今红便利店停止销售侵权产品的诉讼请求予以支持。

至于赔偿损失的数额，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

没有专利许可使用费可以参照或者参照专利许可使用费明显不合理的，可以酌情确定赔偿数额。

本案中，诺曼公司未提交证据证明其因侵权所受到直接损失，或者今红便利店因侵权所获得的利益。

虽然其提交的《专利实施许可合同》显示涉案专利的许可使用费为每年150000元，但一审认为参照该专利许可费确定本案侵权赔偿数额明显不合理。

故一审综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、侵权行为所在地区经济发展状况、侵权人的经营规模，以及维权合理支出等因素后，酌情确定今红便利店赔偿诺曼公司的经济损失及维权合理费用共计l0000元。

据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由红塔区今红便利店立即停止销售侵犯实用新型专利“一种快装式砂轮打火机”（专利号为ＺＬ20142041××××.7）的产品；

二、由红塔区今红便利店于本判决生效之日起十日内向宁波市诺曼电子科技有限公司赔偿经济损失及维权合理费用共计10000元。

一审案件受理费300元，由宁波市诺曼电子科技有限公司负担150元，红塔区今红便利店负担150元。

本院二审期间，诺曼公司提交（2019）宁秦证经内字第1536号公证书及其所附“无效宣告请求审查决定书”一份，欲证实抚顺市望花区欢乐爱宝综合超市提出的关于宣告涉案专利无效的申请，国家知识产权局已经决定维持涉案专利有效。

经质证，上诉人今红便利店对上述证据的真实性予以认可，但仍然认为涉案专利无效。

本院经审查认为，诺曼公司提交的上述证据真实、合法，而且能够证明涉案专利现行有效。

对于一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，对此本院予以确认。

本院认为，根据上诉人今红便利店的上诉理由和被上诉人诺曼公司的答辩意见，本案应当对以下焦点问题进行审查：一、上诉人提出的现有技术抗辩是否成立？

上诉人认为，其销售的被控侵权产品和涉案专利都有一个共同的技术特征，就是“砂轮组件呈T形”，该特征属于现有技术，故根据专利法司法解释第十四条的规定，被控侵权产品使用的是现有技术，因此对涉案专利不构成侵权。

本院经审查认为，虽然上诉人主张被控侵权产品与涉案专利所包含的“砂轮组件呈T形”这一特征属于现有技术，但其没有提交任何证据，证实该项特征与哪一项具体的现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异；

而且，由于被控侵权产品落入涉案专利保护范围的，不仅包括上诉人主张的“砂轮组件呈T形”这一特征，还包括其他特征，因此，即使“砂轮组件呈T形”这一特征确实与某项现有技术方案相同或者无实质性差异，根据专利法司法解释第十四条第一款关于“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”的规定，被控侵权产品也不构成专利法第六十二条规定的现有技术。

因此，上诉人的现有技术抗辩不能成立，本院不予支持。

二、上诉人应当如何向诺曼公司承担侵权赔偿责任？

由于上诉人销售的被控侵权产品的技术方案已落入涉案专利的保护范围，因此，上诉人的行为已经对诺曼公司的涉案专利构成侵权，除应当承担停止侵权的民事责任外，上诉人还应当向诺曼公司赔偿相关损失。

虽然诺曼公司没有提交证据，证实其因上诉人的侵权行为而遭受的经济损失，或者上诉人因其侵权行为所获非法利润的数额，但《中华人民共和国专利法》第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，已经授权法院在此情况下，可以根据案件的具体情节，酌情确定侵权赔偿数额，而一审法院正是根据这一授权，并充分考虑本案的具体情节，最终确定了上诉人应当承担的侵权赔偿数额和合理费用，该判决并无不当，应予维持。

综上所述，红塔区今红便利店的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费各300元，由红塔区今红便利店负担。

本判决为终审判决。